Kanunda dördüncü kısımda Koruma tedbirleri yakalama ve gözaltı başlığını taşıyan 90.madde ile başlıyor ancak biz incelemeye tutuklamayı düzenleyen 100.maddeden başlayacağız. Yakalamayı anlamak için önce tutuklamayı anlamak lazım, çünkü yakalamanın genel koşullardan biri kişinin hakkında tutuklanmasını gerektiren bir nedenin bulunmasıdır.

Tutuklama nedenleri Madde 100 – (1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni varsayılabilir: a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa. b) Şüpheli veya sanığın davranışları; 1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma, Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni varsayılabilir: a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78), 2. (Ek:6/12/2019-7196/58 md.) Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) 3. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 4.(Ek: 6/12/2006 – 5560/17 md.) Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87), 5. İşkence (madde 94, 95) 6. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 7. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 8.(Ek: 6/12/2006 – 5560/17 md.) Hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149), 9. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 10. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 11. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308), 12. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu. d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları. g) (Ek: 27/3/2015-6638/14 md.) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar. h) (Ek: 27/3/2015-6638/14 md.) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar. (4) (Değişik: 2/7/2012-6352/96 md.) Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez.

Tutuklama kanunda koruma tedbirleri arasında en ağır olanıdır. Kişi özgürlüğünü önemli derecede sınırlandırdığı için Anayasada ayrıca düzenlenmiş ve uluslararası sözleşmelerde de tutuklamaya yer verilmiştir.

Anayasa md.19/3: Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesi veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir….’

İHEB: Madde 9 Hiç kimse keyfi olarak yakalanamaz, tutuklanamaz ve sürgün edilemez.

AİHS Madde 5 Özgürlük ve güvenlik hakkı (1) Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz….:

Hukuki niteliği cezadan farklıdır ancak özü itibariyle kişiyi cezalandırmak için yapılan tutuklama eyleminden farkı yoktur. Her ikisinde de kişiyi kısıtlama amacı güdülmektedir.

Uygulamada kimi zaman bu tedbire haksız ve kanuna aykırı olarak başvurulduğu iddia edildiğinde toplum vicdanında en fazla rahatsızlık yaratan durum bu tedbir olmaktadır. Kişinin suçu olmadığı takdirde haksız yere cezaevine atılması olarak algılanmaktadır.

Bu kadar tartışma yaratan bu tedbirin yasal koşullarına gelecek olursak; “(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.”

Kuvvetli suç şüphesi CMK’ da geçen şüphe dereceleri arasında en yüksek olanıdır, bunun daha yükseği kanaate ulaşmaktır. Tutuklama kararının alınması için bu kadar yüksek şüphe aranmasının nedeni kuşkusuz tutuklamanın kişi hürriyetini oldukça kısıtlayıcı niteliğinin olmasıdır.

Kanunun amacı mümkün olduğunca hakimin takdir yetkisini birtakım sıkı şartlara bağlayarak sınırlandırmaktadır. Bu nedenle kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin yanı sıra bir tutuklama nedeni de aranmaktadır.

Suç şüphesi ne kadar fazla olursa olsun tek başına tutuklama için yeterli değildir tutuklama nedeninin olması da aranır.

Fıkranın devamında ise, ölçülülüğün varlığı aranmakta ve kimi hallerde tutuklama kararı verilmesinin ölçülü olmayacağını peşinen kabul edilmektedir.

• Tutuklama hiçbir zaman hakimin zorunlu olarak başvurmasının gerektiği bir tedbir

değildir, hakimin takdirine bağlıdır, ihtiyaridir çünkü kişi özgürlüğüne üstünlük tanınmalıdır, kişinin özgürlüğü esastır.

2.fıkraya göre kişinin saklanması, kaçması ya da kaçacağına ilişkin somut deliller var ise tutuklama nedeni varsayılabilir ; bu fıkranın amacı verilecek cezanın infazını mümkün kılmaktır. 2. fıkranın b bendine sayılan dellileri yok etme gizleme veya baskı yapılması girişiminde bulunması hususlarında kuvvetli şüphenin varlığı halinde tutuklama kararı verileceği ifade edilmiştir. Burada tutuklama kararı verilmesindeki temel amaç soruşturma ve kovuşturmanın yürütülmesinin tehlikeye düşürülmesini önlemektir.

Çünkü deliller istendiği gibi toplanamadığında suçun ispatlanması zorlaşacak ve belki de suç cezasız kalacaktır.

3.fıkraya göre belli suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde tutuklama nedenleri var sayılabilir, kanun belli suçları suç kataloğu halinde saymıştır. Kural olarak tutuklama nedenlerinin ayrıntılı olarak sayılması gerekir ancak 100/3 teki sayılan suçlara ilişkin kuvvetli şüphe var ise somut bir tutuklama nedeni olmadan hakimin tutuklama kararı vermesi mümkün kılınmaktadır.

Böyle bir düzenleme yapılması 100/1 deki tutuklama kararı verilmesi için somut nedenlerinin bulunması gerektiğine ilişkin yasal güvenceyi işlevsiz hale getirmektedir.

• Not: Suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması tutuklama kararı verilemeyeceği anlamına gelmez.

Kanun bazı hallerde hakimin elini koluna bağlamamak için kuvvetli şüphe var ise tutuklama nedeninin olduğuna dair kanuni karine getirmiştir. Hakime tanınan bu imkanın tümüyle gereksiz olduğunu savunmak mümkün değildir. Çünkü bir şeye karşı çıkarken sadece teorik kaygılarla karşı çıkmak uygulama açısından bir boşluk yaratır. Bunu uygulama açısından geçmişte gördük. O halde buradaki temel mesele gerçekten bu yetkinin keyfi kullanılmasının önüne geçmektedir, ancak bu yetkiyi tamamen kaldırarak yapılamaz. Yargı bağımsızlığı, hakim güvencesi bunun için vardır. Bizde ise hakimin takdir yetkisinin önüne geçilerek birtakım güvenceler aranmaktadır ancak bu şekilde hakimin takdir yetkisinin önüne geçilerek, tutuklamaya ilişkin hükümler değiştirilerek uygulamada şikayet edilen konuların önüne geçilemedi.

4.fıkraya baktığımızda belli suçlarda tutuklama kararının verilmesinin orantılı olmayacağı düşünüldüğü için tutuklama kararı verilemeyeceği düzenlenmiştir.

Tutuklama bir ceza değildir, kişinin tutuklanması mahkum olacağı veya tutuksuz yargılanması masum görüleceği anlamına gelmemektedir. Ancak hiçbir koşulu yokken birtakım suçlara yönelik olarak özel tutuklama şartları yaratılırsa, bu suçlar için öngörülen ceza müeyyideleri ile tutuklamanın temel amacı karıştırılmış olur. Fıkrada kasten işlenen hariç vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceği düzenlenmiştir. Aslında baktığımızda vücut bütünlüğüne karşı işlenen suç bir tokat atma da olabilir ve tokat atmaya karşılık tedbir olarak tutuklama kararının verilmesi orantısız olacaktır. Şiddetle mücadele gerekçesi ile toplumun değişik kesimlerinden gelen talepleri karşılamak üzere 2016’da böyle bir değişiklik yapıldı. Söz konusu değişiklik bile kanun koyucunun tutuklamaya bakışının yanlış olduğunu göstermektedir çünkü tutuklama bir ceza değildir ve kişinin kesinkes mahkum edileceği anlamına gelmez. Bu açıdan 2016’da öngörülen değişiklik altında yatan neden ne olursa olsun doğru bir değişiklik değildir.

Tutuklama kararı Madde 101 – (1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir. (3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır. (4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır. (5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir

Tutuklama kararı her halde hakim tarafından verilmektedir. Soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilmektedir. Aradaki fark ise, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebinin olması gerekirken kovuşturma evresinde mahkemenin bu kararı resen (veya Cumhuriyet savcısının talebi ile) verebilmesidir. Tutuklama tedbiri diğer koruma tedbirleri gibi geçici bir koruma tedbiridir o yüzden belirli aralıklar tedbirin devam etmesinin gerekip gerekmediği kontrol edilmelidir. Kanun tutuklamada geçecek azami süreyi belirlemiştir.

Tutuklulukta geçecek süre kanunun ilk halinden beri tartışılmıştır ve tutukluluk süresi çok uzun olduğu için eleştirilmiştir. Eleştiriler sonucunda süreler ile ilgili değişikliğe gidilerek hem azami süre kısaltılmış hem de evrelere göre tutuklulukta geçecek süreler kademelendirilmiştir. Kanunda değişikliğe gidilmeden önce azami sürenin tamamının mahkemeye çıkılmadan soruşturma evresinde tüketilmesi mümkündü.

Kanundaki değişiklik ile ağır ceza mahkemesinin görevine giren ile girmeyen işlerde de süre için ayrım yapılmıştır. Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işler asliye ceza mahkemesinin görevine girer dolayısıyla asliye ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutuklama süresi azami olarak 1 yıl + zorunlu hallerde 6 aydır. Ancak 18 ayın mutlaka verileceği söylenemez tutukluluk süresi 1 yıldır, 6 ay zorunlu hallerde sebep gösterilerek uzatılacak süredir. Süre açısından asıl sorun ile Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren işlerde ortaya karşılaşılır. Asıl süre 2 yıldır, zorunlu hallerde sebep göstererek 3 yıl uzatılabilir, suç maddede sayılan veya terörle mücadele kapsamına giren bir suç ise zorunlu hallerde azami olarak 5 yıl daha uzatılabilir. Hakkında kesin hüküm bulunmayan kişinin hürriyetinden mahrum bırakılarak 7 yıl tutuklu bulundurmak hakkaniyete aykırıdır, kişinin mahrum kaldığı hürriyeti iade edilemez; 7 yıllık sürenin kısaltılması gerekir.

Soruşturma evresinde tutuklu bulunulacak süre asliye ceza mahkemesinin görevine giren işlerde 6 ay, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren işlerde azami 1 yıldır; soruşturma evresinde sürelerin bu şekilde kısaltılması gayet normaldir çünkü soruşturma evresinde kişinin henüz o fiili işleyip işlemediği kesin olmadığı hatta bazen kişi hangi suç ile suçlandığını bilmediği için uzun süreli tutuklama oldukça çekilmezdir.

Muhakeme sıruşturma ve kovuşturma evrelerinden oluşur; kovuşturma evresi de hüküm kesinleşene, olağan kanun yollarının sona ermesine kadar devam eder. Bir diğer deyişle kişinin yargılama sonunda mahkum edilmiş olması, bu mahkumiyet kararı verildiğinde kesin olmadığı sürece infaz edilebilir değildir, infaz edilebilir olması için kanun yoluna başvuru süresinin geçmiş olması ya da yapılan kanun yolu başvurusunun reddedilmiş olması gerekir. Dolayısıyla kanun yolu devresi kovuşturmanın bir parçasıdır.

Uygulamada sanığın ilk derece veya istinaf mahkemesi tarafından mahkum edilmesi ve tutuklanması ya da tutukluğun o aşamadan itibaren devam edilmesi durumuna kanunda böyle bir tanım olmamasına rağmen hükmen tutukluluk denir ve kişi hakkında bir hükmün verilmiş olması anlamına gelir. Bu aşamda kişinin suçlu olma ihtimalinin oldukça fazla olduğu söylenebilir ancak kesinleşmeden kişinin suçlu olduğu söylenemez. Karar kesinleşmeden önce kişinin hürriyetinden yoksun bırakılması ancak tutuklamaya karar verilmesi veya tutukluluğun devamına karar verilmesi ile söz konusu olabilir. Bazen kişi tutuksuz yargılanıyordur fakat hükmedilen cezanın ağırlığı, suçun niteliği nedeniyle sanığın kaçacağı yönünde kuvvetli şüphe oluştuğu için  tutuklanma kararı verilir.

Tutuklulukta geçecek süre

Madde 102 – (1) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/18 md.) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. (2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarda beş yılı geçemez. (3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir. (4) (Ek:17/10/2019-7188/18 md.) Soruşturma evresinde tutukluluk süresi, ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işler bakımından altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işler bakımından ise bir yılı geçemez. Ancak, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu olarak işlenen suçlar bakımından bu süre en çok bir yıl altı ay olup, gerekçesi gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. (5) (Ek:17/10/2019-7188/18 md.) Bu maddede öngörülen tutukluluk süreleri, fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmamış çocuklar bakımından yarı oranında, on sekiz yaşını doldurmamış çocuklar bakımından ise dörtte üç oranında uygulanır.

 

	Ağır Ceza Mahkemesinin Görevine Girmeyen İşlerde	Ağır Ceza Mahkemesinin Görevine Giren İşlerde
Soruşturma evresinde azami tutukluluk süresi	6 ay + maddede sayılan ve terörle mücadele kapsamındaki suçlarda gerekçesi gösterilerek azami 6 ay uzatılabilir	1 yıl + maddede sayılan ve terörle mücadele kapsamındaki suçlarda gerekçesi gösterilerek azami 6 ay uzatılabilir
Toplam azami tutukluluk süresi	1 yıl + zorunlu hallerde gerekçe gösterilerek azami 6 ay uzatılabilir	2 yıl + zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek azami  3 yıl, maddede sayılan ve terörle mücadele kapsamındaki suçlarda 5 yıla kadar uzatılabilir

Kanun 102.maddesinde tutuklulukta geçecek süreyi düzenlerken kovuşturmanın devreleri arasında ayrım yapmamıştır. Kişi tutuklu kaldığı sürece azami süreler işlemeye devam eder.

Uygulamada yaklaşık 10 yıl önce Yargıtay Ceza Genel Kurulu oy çokluğu ile bir karar verdi: azami sürenin hesaplanmasında kanun yolunda geçirilen süre kovuşturmada tutukluluk süresi olarak sayılamaz diyerek kanun yolunda tutukluluk süresi dolarak kişinin salıverilmesinin önüne geçmek istedi. Bu karar şu anlama gelir: Süre ilk derece mahkemesinde hüküm verilmesi ile durur hüküm bozulup tekrar ilk derece mahkemesine gelir ise süre devam eder. Daha sonra Bireysel Başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesinin önüne gelen bir olayda da Anayasa Mahkeme Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı yönünde düşünerek ihlal olmadığına karar verdi.

Mevzuat özellikle kişinin hürriyeti söz konusu olduğunda keyfiliği önlemeyi amaçlar. Kanun koyucu hüküm verildikten sonra geçirilen süre tutuklulukta geçirilen süreden sayılmaz diyebilirdi. Varsayımsal hüküm eleştiriye açık olmak birlikte mantıklı olan bir yönü de var :

• Kişinin suçu işlediğine dair şüphe yargılama makamı olan ilk derece mahkemesi

tarafından yenilerek bir kanaate dönüşmüştür bu yüzden tutuklamada geçecek azami sürenin hükmen tutuklular bakımından biraz uzun tutulması mümkün olabilirdi.

Ancak kanunun böyle bir tercihi yok kovuşturma evresinde tutuklulukta geçirilen süreleri kendi içinde derecelendirilmemiş, kovuşturmada azami süre kovuşturmanın tüm devreleri için belirlenmiş. Hal böyle olunca da kanun yolunda geçen sürenin  tutukluluk süresinden sayılmayacağı şeklindeki yorumun hiçbir yasal dayanağı olmadığı açıktır. Hükmün kesinleşmeden infaz edilmesi mümkün olsaydı kanun yolu aşamasında tutuklamadan değil cezanın infazına başlanılmasından bahsedilir ancak mevcut düzenleme cezanın infazı için hükmün kesinleşmesi gerektiği yönündedir, hakkında hüküm verilen ancak verilen hüküm kesinleşmeyen kişi hakkında azami sürenin dolması durumunda tutukluluğu devam edilemeyeceği gibi cezanın infazına da başlanamaz.

• Örneğin hakkında verilen hüküm kesinleşmeden dosyası Yargıtay giden kişinin

tutuklu olarak geçirebileceği azami süre dolmuş ise dosya Yargıtay’dan gelmemiş olsa bile salıverilmesi gerekir.

Bu durumun  yanlışlığı belki zamanla fark edilmiştir ancak halen kanuna aykırılığı oldukça açık olan içtihadın geçerliğini sürdürdüğünü söylememiz mümkünüdr. Bu konuyla ilgili olarak AYM ve Yargıtay CGK kararlarına bakabilirsiniz.

Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi

Madde 103 – (1) Cumhuriyet savcısı, şüphelinin adlî kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hâkiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler. (Mülga üçüncü cümle: 25/5/2005 – 5353/12 md.) (2) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adlî kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re’sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır.

Soruşturma evresinde hakim tarafından tutuklama kararı ancak Cumhuriyet savcısının talep etmesi durumunda verilebilir. Cumhuriyet savcısı tutuklama talep ettiğinde mahkemenin adli kontrol kararı vermesi mümkün ancak tersi yani Cumhuriyet savcısı adli kontrol talep ettiğinde mahkemenin tutuklama kararı vermesi mümkün değil çünkü talep edilmeyen koruma tedbirine hükmedilmez.

• Cumhuriyet savcısı tutuklama talep ettiğinde hakim adli kontrol kararı vermesi mümkündür.
• Cumhuriyet savcısı adli kontrol talep ettiğinde hakimin tutuklama kararı vermesi mümkün değildir.

103/2 ye göre Cumhuriyet savcısı adli kontrol altına bile almadan serbest bırakılmasını istiyor ise hakim kararı olmaksızın kişiyi tahliye edebilir. Ancak tutuklu olan kişiyi adli kontrol altına alarak serbest bırakmak istiyorsa adli kontrolu hakimden talep edecektir. Tutuklamaya, adli kontrol altına alma için hakim kararının aranmasının nedeni kişiye güvence sağlamaktır, kişinin salıverilmesi durumunda ise kişiye güvence sağlanması gerekmediğinden hakim kararı olmadan Cumhuriyet savcısının re’sen karar vermesi mümkündür.

• Cumhuriyet savcısı kişinin adli kontrol altına alınarak salıverilmesini talep ederse hakim kararı gerekir.
• Cumhuriyet savcısı kişinin adli kontrol altına alınmadan salıverilmesi kararını resen verebilir, hakim kararı aranmaz.
• Tutuklama kararı alındı ise adli kontrolu kapsar, Cumhuriyet savcısı tutuklama

kararından kendiliğinden adli kontrol kararı alabilir diyemeyiz. Çünkü tutuklama adli kontrol kararından daha ağır olsa dahi öyle bazı adli kontrol kararları vardır ki, örneğin kişinin hastanede yatarak tedavi olmaya zorlanma, bu durumda kişi tutuklu kalmayı dahi isteyebilir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde,takipsizlik kararı verildiğinde kişinin ayrıca tahliye edilmesine ilişkin kararın verilmesi gerekmez tutuklama kararı kendiliğinden sona erer.

Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri

Madde 104 – (1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir. (2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Bu kararlara itiraz edilebilir. (3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re’sen de verilebilir.

Özgürlük kural olduğu için şüpheli veya sanığın her aşamada salıverilmeyi istemesi mümkündür, bunun kısıtlayan bir düzenleme olmaz; çünkü tutuklamayı gerektiren koşullarda her an bir değişiklik olabileceğinden kişinin her aşamada salıverilme talebinde bulunması mümkündür.

Şüpheli veya sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine hakim/mahkeme karar verebilir, bu karara karşı itiraz edilmesi mümkündür.104/2’de 2014 yılında önce KHK sonra yasa ile değişiklik yapıldı önceden ret kararlarına itiraz edilebilir iken hakimin salıverilmeye karar vermesine ilişkin kararlarına da Cumhuriyet savcısı veya katılan tarafından itiraz edilebileceği yönünde düzenleme yapıldı. Bu düzenlemenin ne kadar yerinde olduğu tartışılır. Kanun koyucu 2005 yılından beri keyfi tutuklamaların önüne geçebilmek için tutuklama kararı vermenin koşullarına ağırlaştırmaktadır.

• Örneğin tutuklama talep edilirken somut nedenlerinin gösterilmesi, tahliye talebi

reddedilirken somut nedenlerin gösterilmesi, talepte bulunurken veya karar verirken neden adli kontrol kararı değil de tutuklama kararının verildiğinin gösterilmesi.

Öteden beri koruma tedbirlerinin hakim kararı ile verilmesi gerekir. 2014 yılındaki değişiklik kanun koyucunun keyfi tutuklamanın önüne geçme amacına aykırıdır. Konuyu kovuşturma ve soruşturma açısından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı, tutuklamayı talep edip Sulh Ceza Hakimi tarafından tutuklama talebi reddedildiğinde tutuklama talebinin başka bir hakim tarafından gözden geçirilmesini pekala isteyebilir; bu imkan kanunun ilk halinden beri vardır ve düzenlemenin bir sakıncası yoktur.

271/(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.

Ancak kovuşturma evresinde mahkeme makamı kararı vardır, bu durum soruşturma evresinden farklıdır çünkü dosyanın esası hakkında karar verecek mahkemenin sanığın tutuklu yargılanıp yargılanamayacağı hususunda en doğru kararı vereceğini varsaymak mümkündür. Eskiden mahkeme sanığı tahliye ettiğinde veya sanığın tutuklu yargılanması talep edilip de talebin reddine karar verildiğinde Cumhuriyet savcısının veya katılanın bu karara itiraz etmesi mümkün değildi. Çünkü;

• Davanın esası hakkında karar verecek mahkemenin tutukluluk hususundaki takdir

yetkisinin bir başka mahkeme tarafından denetlenmesi istenmez.

• Diğer bir nedeni ise sanık hakkında esas mahkeme kadar bilgi sahibi olmayan

mahkemenin tutuklama kararı vermesi durumunda.esas mahkemenin tutuklama hakkında diğer mahkemenin kararı ile bağlı olmaması gerekir. Çünkü tutuklama istisna özgürlük esas olduğu için mahkeme her aşamada sanığı tahliye edebilir. Tersi olsaydı yani esas mahkemenin tutuklama kararı vermesi üzerine Cumhuriyet savcısı veya katılanın itiraz etmesi ile  diğer mahkeme salıverme kararı verseydi esas mahkemenin bu karar ile bağlı olması mümkündür.

Ancak değişiklik sonucu: esas mahkemenin tahliye kararı diğer mahkemeye giderek tutuklama kararına dönüşmesi mümkün hale gelerek 6 ay- 1 yıl kişi tutuklu yargılandığı için esasa bakan yargılama makamı üzerinde de diğer mahkemenin tutuklu yargıladığı kişi hakkında beraat kararı verilemeyeceği yönünde baskı oluşturur. Dolayısıyla bu durumda adil yargılama hakkını ihlal eden bir durumdur.

Usul

Madde 105 – (Değişik: 25/5/2005 – 5353/13 md.) (1) 103 ve 104 üncü maddeler uyarınca yapılan istem üzerine, merciince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşü alındıktan sonra, üç gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adlî kontrol uygulanmasına karar verilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/23 md.) 103 üncü maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yapılan istemler hariç olmak üzere örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından bu süre yedi gün olarak uygulanır. (Ek cümle: 11/4/2013-6459/15 md.) Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir.

Tutukluluğun incelenmesi

Madde 108 –(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir. (2) Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir. (3) Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re’sen karar verir

105. maddeyi 108. madde ile beraber ele almamız gerekmektedir. Tutuklama söz konusu olduğunda kanun 30 günde bir bu kararın gözden geçirilmesini şart koşmuştur. Adli kontrol bakımından böyle bir şart yoktur. Burada adli kontrolün geri alınması talep edilemez manası çıkmamaktadır, ancak adli kontrol kararının 30 günde bir, 15 günde bir gibi belirli aralıklarla gözden geçirilmesi gibi bir durum söz konusu değildir.

30’ar günlük sürenin soruşturma evresi açısından önemi şu: değişiklik yapılmadan önce şüpheli başta bir defa hakimi görüyor, tutuklu kaldığı sürece görmüyor hakim 30ar günlük aralıklarla dosyadan değerlendirme yapıyordu. Getirilen değişiklikle 30 günde bir değerlendirmenin şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle yapılacağı; kovuşturma evresinde de en geç 30 günde bir değerlendirme yapılması ve her oturumda tutuklulukla ilgili karar verilmesi gerektiği hükme bağlandı.

• İlk kez tutuklama kararı verilmesi için gereken koşullar ile en geç 30 günde bir

yapılan oturumlarda tutukluluk kararının devamı için aranan koşullar için hiçbir yasal fark yoktur.