Adlî arama tutanağı Madde 11 – Adlî arama işlemi bir tutanağa bağlanır. Tutanakta; a)       Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, b)       Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, c)       Aramanın konusu, d)       Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, e)       Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında su üstü aracının cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkiî, f)        Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, g)       Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, h)       Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği, i)         Arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı, hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir. Kaçakçılık suçlarıyla ilgili tutanaklar, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 21 inci maddesine göre tanzim edilir.

Arama Durdurma İşlemi , suç işlendiğinden şüphelenilen kişileri yakalamak amacıyla ya da suç delillerini ve müsadereye tâbi eşyayı ele geçirmek için bir kimsenin konutundan, etrafı çevrili diğer mahallenin de mesela işyerinde veya diğer yerlerde üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma olarak tanımlanıyor. Bu kimse şüpheli veya sanık olabileceği gibi 3. kişiler de olabilir. Arama dediğimiz zaman öncelikle, saklı bir şeyi bulmaya yönelik bir faaliyetten bahsediyoruz. Bu yüzden açıkta olan şeyler bakımından aramasının yapılması söz konusu olmaz. Örneğin yakalanan kişinin elinde görülen silahın alınması ya da kaba üst araması olarak ifade edilebilir. Arama deyince aslında bir konutta, kolluk görevlilerinin konuta gelerek yaptıkları arama canlansa da, özel eğitimli bir köpeğin uyuşturucu araması ya da x-ray cihazları ile yapılan faaliyetlerde aramadır. Bu Arama Durdurma İşlemi önleme araması da olabilir adli arama da olabilir.

Önleme araması bir suçluyu belli bir suçtan kaynaklanan -örneğin müsadereye tâbi eşyayı bulmak adına değil- daha ziyade suç işlenmesinden önce ve işlenmesine engellemek amacıyla ya da hakkında yakalama emri çıkarılmış olan bir kişiyi önleme aramaları sırasında rast gelirse yakalamak amacıyla yapılan faaliyetler olarak ifade edilebilir. Havaalanına girdiğinizde, bir spor müsabakasına gittiğinizde, maça gittiğinizde, bir mitinge gittiğinizde bunlardan önce yapılan aramalar da “önleme araması” olarak nitelendirilebilir. Bu arama türünde de kural olarak karar olmaksızın arama yapılamaz ancak tabi ki karar olmaksızın yapılacak arama çeşitleri de vardır.

Belli bir şüpheliyi arıyorsanız, belli bir şüphelinin eşyası üzerinden bir suç isnadı neticesinde üstünde, eşyasında, konutunda, arabasında arama yapacaksanız ve bu arama makul bir şüpheye dayanıyorsa önleyici değil adli arama adını alır. Adli aramanın önleme araması kararıyla birlikte yapılması mümkün değildir. Bu uygulamada sıklıkla görülen bir hatadır. Adli aramanın mutlaka CMK’daki şartları uyarınca kararının alınmış olması gerekiyor ve bu doğrultuda yapılması gerekiyor. Arama Durdurma İşlemi sonunda el konulacak eşya bulunacak olursa bunun için de hiç kuşkusuz bir kararın varlığı gerekiyor.

Önleme araması dediğimizde PVSK Madde 9 ve “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin” ilgili maddeleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bunun yanında özel güvenlik görevlilerinin de kısmen arama yapmaları söz konusudur. Bunlara dair “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde” hüküm olduğu gibi “Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair 5188 sayılı Kanun ”da da  çeşitli hükümler söz konusudur. Önleme araması kararı süresiz, sınırsız işleyen bir kurum değildir. Belirli bir sürede bu faaliyetin yerine getirilmesi gerekmektedir. Mesela Ankara ilinde Çankaya, Mamak, Pursaklar, Altındağ ve Keçiören’e kadar 3 milyonluk bir nüfus kapsayacak şekilde verilmiş olan bir önleme kararının çok geniş kapsamlı olduğunu mahkeme işaret etmişti. Bir diğer örnek ise İstanbul Üniversitesinde bir yıl boyunca sürecek önleme kararının verilmiş olmasıdır. Bu tarz örnekler çoğaltılabilir.

Bir de denetimden bahsediliyor. Denetim tam olarak önleme araması değildir. Belirli işyerlerine yönelik çocuk işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı gibi hususlar denetim kapsamındadır.

Durdurmaya gelecek olursak, durdurma bir arama değildir. Durdurma PVSK 4A maddesinde düzenleniyor. Bu aslında idari bir faaliyettir ve kimi durumlar dahilinde kolluğa tanınmıştır. Ancak durdurma kapsamında araçtan indirilen kişinin duvara dayanarak, üstünün, eşyasının aranmasından bahsetmiyoruz. Bu tarz bir aramanın kapsamı çok daha farklıdır.

Adli arama kimi hak ve hürriyetlerin çok yakından. Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde aramaya ilişkin düzenlemeler olduğunu görürsünüz. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı bakımından ayrıca el koyma ve aramaya dair düzenlemelere rastlıyoruz.

Arama Durdurma İşlemi kişinin üstünde, eşyasında, konutunda, işyeri veya ona ait diğer yerlerde, arabasında olabilir. Bilirkişilik konusunu ele alırken beden muayenesinden bahsetmiştik. Vücudunda bir şey var mı diye kişiyi kusturmak orantısız zor kullanma olacaktır. Zaten bunun adı arama değil beden olabilir. Yani vücudun içerisinde bir maddenin olup olmadığını girişimsel olmayan müdahale yöntemleri ile yani röntgende vesaire ile anlamak da yine beden muayenesi olacaktır.

Şüpheli veya sanıkla ilgili arama Madde 116 –

(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

Makul şüphe

Madde 6 – Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 116. Madde şüpheli ve sanıkla ilgili aramayı düzenlemektedir, 117. Madde ise diğer kişilerle ilgili aramadan bahsediyor. Burada anahtar kelimelerimizden bir tanesi makul şüphe olacaktır. “Makul Şüphe” yönetmeliğimizin 6. Maddesi tanımlamaktadır. “Buna göre, makul şüphe hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin ve onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyaların niteliği göz önünde tutularak belirlenir. Belirtilen konularda somut olgulara dayanması şarttır. Arama Durdurma İşlemisonunda belirli bir şey bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını ön görmeye gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”

 

Makul şüphede ihbar ve şikayet destekleyen emarelerin var olması gerekir. Kimi yazarlar doktrinde salt bir ihbardan ziyade belirti değerinde olsa dahi şüpheyi oluşturmaya yetecek delillerden bahsetmemiz gerekir. Ancak bunun farazi olmasından bahsetmiyoruz. Burada mutlaka belirti olarak da olsa delillere dayalı yine bir şüphe derecesinde bahsetmiş oluyoruz.

 

Diğer kişilerle ilgili arama Madde 117 –

(1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. (2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. (3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.

Aranılan kişinin, yakalanması istenilen kişinin ya da suç delillerinin, bu 3. kişinin konutunda işyerinde bulunduğuna dair delillerin olması gerekliliğine işaret ediyor. 117/3’ e baktığımızda doktrinde bu durumda şüphelinin ya da sanığın bulunduğu ya da izlendiği sırada girmiş olduğu yerler bakımından işte “ekstra olayların” varlığı aranmaz. Aslında yersiz bir düzenleme olduğundan bahsedebiliriz çünkü zaten şüpheli ya da sanığın bir yerde bulunduğunun kabulü için yine delil gereklidir. Yahut izlendiği sırada bir yere giriyorsa da zaten kişinin orada olduğunu gösteren bir delil var demektir. O yüzden 117/3 birazcık eleştiriye tabii bir hükümdür. Peki yakalama şartları oluşmuş bir kişinin bir konuta, bir iş yerine, bir kapalı alana girmesi durumunda bu kişinin oradan alınabilmesi için arama kararına ihtiyaç var mıdır?

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin devam kısmını Danıştay iptal etti. Danıştay’a göre kişinin yakalanması amacıyla, arama kararı olmaksızın Arama Durdurma İşlemi yapılabileceğini düzenleyen hükümde, kişinin yakalanması amacıyla işyerine, yerleşim yerine, eklentilere ya da kişinin aracında yapılacak aramalarda karar olmaz şeklindeki bir belirleme hukuksuzdur. Bu gayet yerinde bir karardır çünkü kanunda yazmayan bir hüküm, yönetmelikle öngörülmüştür. Hal böyle olunca, kişinin izlendiği sırada girdiği 3. kişinin evi ya da hatta kendi evi için dahi hiçbir arama kararı olmaksızın arama yapılması hükmünün olmaması gerekiyordu. Literatürde bazı yazarlar, burada arama kararının sadece ve sadece kişinin girdiği apartman dairesinin ya da işyerinin belli olmaması halinde alınması gerektiğini ancak belirli ise bu durumda arama kararına gerek olmadığını da belirtiyorlar. Ancak esasında belirlilik halinde de yine arama kararı ya da gecikmesinde sakınca olduğu hallerde arama emrinin alınması gerekir. Çok da zor değildir bu karar ya da emirleri almak. Zaten içerdeki başka bir kişinin tehdit edildiği ya da can tehlikesinin olduğu gibi bir durum söz konusuysa buna ilişkin olarak başka bir hükme giderek arama kararı olmaksızın içeri girilmesi mümkündür. Eğer kişinin kaçacağından şüpheleniyorsanız, o halde de kaçmaması için gerekli önlemleri alabilirsiniz. Konutun etrafını çevirebilirsiniz vs. kısacası Danıştay bu bağlamda yönetmelikteki ilgili hükmün ilgili kısmını iptal etti. Şimdi arama kural olarak ne zaman yapılır gündüz yapılır.

 Gece yapılacak arama Madde 118 –

(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. (2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

118.   madde kapsamına kişinin üstü dahil değildir ancak konutta, iş yerinde ve diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Aslında burada özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan bir sınırlandırma var ve bunun da mümkün mertebe daha az rahatsız edici olması amaçlanıyor. Gecenin dördünde kapınızın çalınıp da arama için gelen kişileri görmemenizi sağlıyor. Ancak bu, gündüz başlayan aramanın gece devam etmeyeceği anlamına gelmez. Ara verildiği takdirde elde etmeyi umduğunuz delilleri ortadan kaldırılması gündeme gelebilir, o yüzden gündüz başlamak şartıyla gece de arama yapılabilir.

Gecenin tanımına bakacak olursak TCK 6’ya bakmamız gerekmektedir: “Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi anlaşılır.”

Buradan da gece ve gündüzü tanımlamak suretiyle aramanın ne zaman yapılacağını belirliyoruz.

Şimdi Arama Durdurma İşlemi kararı ve aramanın yapılmasından bahsedelim. Öncelikle aramaya ilişkin hükümlerde özellikle CMK’nın terimleri yanlış kullandığını görüyoruz. Kanun devamlı hâkimden bahsediyor, oysaki soruşturma evresinde arama kararını Sulh Ceza Hakimi, kovuşturma evresinde ise hiç kuşku yok ki mahkeme verir dolayısıyla ifadelerin düzeltilmesi gerekiyor.

 

Arama kararı Madde 119 –

(1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir.

(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/15 md.)

119. maddenin ilk fıkrasına göre, kolluk amirinin yazılı emri ile kapalı alanlarda arama yapılması mümkün değildir. Kural olarak soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde ise mahkeme buna karar verecektir. Ancak soruşturma bakımından sadece gecikmede tehlike varsa ve savcıya da ulaşılamıyorsa arama emri verebiliyor. Bu arada mahkeme karar verdiği zaman arama kararından, savcı ya da kolluk amiri emir verdiği zaman arama emrinden bahsediyoruz. Cumhuriyet savcısı ya da sulh ceza hakiminin vereceği emir ya da karar yazılı olmak zorundadır, sözlü olamaz. Geçmişte Yargıtay’ın sözlü emri, biçimsel bir hukuka aykırılık, dolayısıyla buradan elde edilen delilin kullanması yönünde vermiş olduğu örnek kararları olabilir. Ancak bunlar yerinde değildir ve bu konuda son dönemdeki içtihatlarını daha iyi olarak değerlendirmek gerekiyor.

Arama Durdurma İşlemi emrini kolluk amiri ya da cumhuriyet savcısı verecek olursa, ki kolluk amiri bunu derhal cumhuriyet savcısına bildiriyor, ancak cumhuriyet savcısının vermiş olduğu arama emri bakımından bunun hakimin onayına sunulmasından bahseden bir hüküm olmadığını görüyoruz. El koymada düzenleme bu şekilde değildir. Nedenine bakacak olursak, Arama Durdurma İşlemi yapıldıktan sonra artık işlem tamamlanmış ve bitmiştir. El koymadan farklıdır, el koyma da halen el konulan bir eşya olduğu için onun geri verilmesi, iadesi ya da hukuka aykırı olarak ele konulduysa zaten hemen ilgili tutanaklarında ortadan kaldırılarak eşyanın sahibine verilmesi, zilyedine verilmesi söz konusudur.

Arama kararı olmadan arama yapılması halinde, buna ilişkin delillerin kullanılmaması gerekiyor. Hiç kuşkusuz, hakim onayına sunulma mekanizması işletilmemiş artık sunulsa da arama yapıldıktan sonra bir anlam ifade etmemektedir ve işlem zaten tamamlanmıştır.Savcıya ulaşılamadığı durumlarda, kolluk amiri de arama emri verebiliyor dedik. Kamuya açık olmayan kapalı alanlarda kolluk amirinin arama emrini vermesi mümkün değil, ancak kamuya açık bir alanda arama yapılması halinde arama emrinin verilmesi mümkün olabilir. Bu arama emri mutlaka yazılı olmalıdır. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan arama sonuçları derhal.

Peki “rıza” ile arama mümkün müdür? “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde” rızayla Arama Durdurma İşlemi yapılabileceğine dair bir hüküm söz konusuydu ancak Danıştay bunu yerinde bir kararla iptal etti. Bu noktada meşhur ve eski bir kenevir kararına değinmek isterim, eğer pratik yapma imkanımız olursa, belki sizlere de gösterebilirim. Kararda kenevirlerin sahibinin eşinin rızası ile girilen ve yapılan bir aramaya ilişkindir. Karar arama yerinin sahibi olan kişinin veya 3. kişinin rıza gösterdiği noktada acaba arama yapılabilir mi sorusu üzerinedir. Danıştay’ın iptaline dönecek olursak ve Danıştay haklı olarak iptal etti dedim çünkü en önemli gerekçelerden birisi, rızanın nasıl alındığı ve gerçekten rızanın olup olmadığına ilişkin iddiaların gündeme gelmesidir. Örneğin kapınıza gelen kolluk görevlilerinin arama için sizden rıza isteyip sizin de rıza göstermemenize rağmen tutanağa aksi halde geçirmeleri söz konusu olabilir.

İkinci bir önemli gerekçe ise kolluk görevlilerinin kapıya gelip arama yapılacak yer sahibinin rıza göstermemesi halinde artık arama yapılacağından haberdar olması ve delilleri yok etme imkanına kavuşması söz konusu olacaktır. Kimi yazarlar mağdurun konutunda, işyerinde ya da üzerinde arama yapılabilirliğine dair rızası varsa dahi, kanunda böyle bir belirleme yok. O yüzden mutlaka, her kim olursa olsun bir arama kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan halde bir arama emrine ihtiyaç olduğunu savunuyorlar.

119/2 de öngörülen kısımlar önem arz etmektedir, 3 ay boyunca dilediğiniz zaman arama yapabilirsiniz şeklinde bir arama kararı olamayacağı gibi, aramanın nedenini oluşturan fiilin mutlaka kararda yer alması gerekmektedir. Ayrıca neyin arandığının da açıkça yazılması gerekir. Yani ne için arama yapılıyor, hangi fiilden ötürü bir şüphe söz konusu, ne arıyoruz burada. Bu mutlaka açıkça yazılmalı. Yoksa işte boyama kitaplarından tutun da mutfak gereçlerine kadar bütün evi toplamamız gerekir. Bu anlamda uygulama neyin arandığının belli olmamasından kaynaklı kimi kötü örnekleri görüyoruz. O yüzden mutlaka ne aranacaksa, aranacak olan neden aranıyorsa ve aramanın nedenini oluşturan fiil neyse açıkça yazılması gerekiyor

 Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi Madde 7/7 –

Arama talep, karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağız zaman süresi, d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı, açıkça gösterilir.

Şimdi Arama Durdurma İşlemi kararı yanında el koyma kararı da ayrıca verilmesi gereken bir karar mıdır? Evet hiç kuşkusuz arama kararı ve el koyma kararı birbirinden ayrı hususlardır. Ancak aramaya gittiniz, arama yaptıktan sonra aramada suç teşkil eden fiille ilgili bir delil buldunuz, bunun için el koyma kararına da ihtiyaç var mıdır?

El koyma için tekrar karar alınması prosedürü mi işletecek sorusuna doktrinde bazı yazarlar “evet” cevabını veriyor. Yönetmelik 7/7’de, aranılacak eşyanın elde edildiği hallerde arama kararı ile beraber el koyma kararı da verilmiş olabilecektir. Yani Arama Durdurma İşlemi kararında, eğer aranılacak eşya bulunacak olursa, buna el koyabilirsin şeklinde iki kararın bir arada verilmesinin vermenin mümkün olduğu ifade ediliyor. Doktrinde itirazlar bu noktada yükseliyor. Ancak neyi aradığınızı tam olarak biliyorsanız, ona el konulmasını kararda belirtmenizde de herhangi bir sakınca olmadığını söylemek yerinde olacaktır.  Fakat aranılan şeylerin bulunması her zaman mümkün olmayabilir. Bu durumun akabinde el koyma kararının istenmesi gerekir ki, el koyma kararı da emirle yapılabiliyor. Hal böyle olunca ne aradığınız tam olarak biliyorsanız ve onu bulursanız, buna el konulması da arama kararı ile beraber verilebilir diyoruz. Bu noktada bir hususa daha değinmek gerekiyor. Arama Durdurma İşlemi kararı ya da emrinde sürenin mutlaka açık olması gerekiyor. Adına “karakol kurma” dediğimiz bir şey uygulama olmaması gerekiyor. Özellikle yakalanması amaçlanan kişiler bakımından o kişinin konutunda yapılan aramalarda, uygulamada kişinin girip çıkmasına kadar geçecek sürede kolluk görevlilerinin beklemesine “karakol kurmak” diyoruz. Bu tabir Yargıtay kararlarına dahi geçmiştir ve Yargıtay, tabii ki, yerinde olarak bu şekilde bir Arama Durdurma İşlemi olmadığının altını çiziyor.

119/3’e göre arama işlemi sonucunda bir tutanak tutulur ve buraya işlemi yapanların kimlikleri açıkça yazılır. Yönetmelikteki düzenleme kanundakine göre çok daha ayrıntılıdır. Yönetmeliğin 11. maddesi gereğince arama tutanağında, aramada hazır bulunanların isimleri, aramanın sonuçları, neyin arandığı neyin bulunduğu, tutanak arama işlemine kimlerin katıldığı tespit edilir ve hazır bulunanlarca imzalanır ayrıca tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir diyor.

 

119/4 ve 5:

(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.  (5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14 md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.

 

Kural olarak Cumhuriyet Savcısının da aramalarda hazır bulunması gerekiyor ancak 119/4’e göre Cumhuriyet Savcısı bulunmadığında da kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmak zorundadır.

Uygulamada bu kişilere “arama tanığı” denir. Cumhuriyet Savcısının kolluk görevlileri üzerinde bir denetimi söz konusu olamayacağı için en azından arama sırasında iki kişinin daha bulundurulması isteniyor. Örneğin kalabalık bir şekilde, arama yapılacak konuta gelen ve aranacak yerin sahibi sıfatıyla şüphelinin de bulunduğu bir ortamda, tek bir kişinin yani şüphelinin tüm kolluk görevlilerinin faaliyetini denetlemesi beklenemez. Belli birtakım hakların korunması ve usulsüz aramaya sonucu ortaya çıkacak sakıncaların önlenmesi anlamında mutlaka arama tanıklarının hazır bulunması isteniyor. Uygulamada buna son dönemde daha çok dikkat ediliyor ancak dönem dönem dikkat edilmediğine şahit oluyoruz. Hatta ne yazık ki Yargıtay’ın kimi kararlarında -“arama tanığı” bulunmadan yapılan aramalar bakımından- bu durumun biçimsel/nispi/şekli hukuka ayrılık olarak yorumladığına rastlıyorduk. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla verdiği kararlardan sonra Yargıtay da içtihadını olumlu yönde değiştirdi. Hukuka aykırılığın şeklisi, biçimseli mutlakı olmaz; hukuka aykırılık hukuka aykırılıktır.

119/5’te ise askerî mahallerde aramanın nasıl yapılacağı ifade ediyor.

 

Aramada hazır bulunabilecekler Madde 120 –

(1) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. (2) 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. (3) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.

Arama yapılan yerin sahibi veya Arama Durdurma İşlemi konusu eşyanın zilyedi de, arama sırasında hazır bulunma hakkına sahip ki aramayı müşahade edebilsin ve gerekiyorsa o sırada itiraz edebilsin, tutanakta aramaya katılan olarak imza atabilsin ve buradaki yapılan işlemlerin hukuka uygunluğunu gözleriyle görebilsin. Bu kişiler yok ise, kanun bu kişilerin yerine de mutlaka bir kişinin olmasını istiyor.

120. maddenin ilk fıkrası, kendisiyle birlikte oturan bir kişi ya da ayırt etme gücüne sahip bir hısmı ya da hiçbiri yoksa komşularından birinin hazır bulundurulmasını istiyor. 119/4’ü aslında 120/1 ile birlikte düşünmek gerekiyor. Her iki halde de kanun aramada hazır bulunduracakların ikamelerini düzenliyor

120/2’ye bakacak olursak 117/1 gereği gösterilen hallerde zilyet, o bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, Arama Durdurma İşlemi başlamadan önce, aramanın amacı hakkında bilgi verilir.

120/3 ise, kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağını düzenlemektedir. Hiç kuşku yok ki, engel olamaz ancak bu anlamda aramaya başlanabilmesi için mutlaka avukatın gelmesi beklenmez ancak geldiği zaman tabii ki de aramada hazır bulunması mümkündür.

Diyelim ki, şüpheli veya sanık ile ilgili, onun sahip olduğu yer ile ilgili ya da zilyet olduğu eşya ile ilgili olarak bir arama yapıldığı noktada şüpheli hakkında bir yakalama emri var. Bu hallerde öncelikle ve mutlaka arama işleminin tamamlanması gerekmektedir. Eğer şüpheli ya da sanık da aramaya eşlik ediyorsa, ilgilinin orada bulunmasına izin verilmesi ve daha sonrasında yakalama işleminin yapılması gerekmektedir. En nihayetinde o kişi orada hazır bulunma hakkına sahiptir.

Arama sonunda verilecek belge Madde 121 –

(1) Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117’nci maddelere göre yapıldığını ve 116’ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. (2) Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir. (3) Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.

 

Belge veya kâğıtları inceleme yetkisi Madde 122 –

(1) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir. (2) Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafii veya vekili çağrılır; çağrıya uyulmadığında gerekli işlem yapılır. (3) İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.

Arama Durdurma İşlemi sonunda verilecek belge ile ilgili olarak 121 yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. Dikkatinizi çekerse 121/1 de düzenlenen belgelerin ilgilinin istemi üzerine olduğunu vurguluyor. Herkes bunun istem üzerine alınabilecek bir belge olduğunu bilmeyebilir. Bu anlamda bu hüküm haklı olarak eleştiriliyor. Olması gereken istem aranmaksızın düzenlenecek belgenin mutlaka ilgilisine verilmesidir. Ancak kanun istemi üzerine belgenin verileceğini belirtmiş

122/1’e göre kim belge veya kağıtları inceleyemez, işlemi yapan kolluk görevlileri ya da kolluk amiri kesinlikle kişiye ait belge ve kağıtları inceleme yetkisine sahip değildir. Hükümde sadece ve sadece savcı, yargıç deniyor. Doktrinde diğer kimseler ancak zilyedinin rızası olduğu hallerde, bu kağıtları inceleyebilir deniyor. Hüküm kapsamındaki bu belge ve kağıtlara; fotoğraf, fotoğraf albümü  gibi belgeler de dahildir. Ancak CD, hard disk, taşınabilir bellek, bilgisayar gibi elektronik belgeleri bir kenara ayırmamız gerekir çünkü bu belgeler bakımından 134. maddenin işletilmesi gerekecektir. Kağıtları inceleme yetkisi Cumhuriyet savcısı veya hakimdeyken kolluk görevlileri arama sonucunda bunlara nasıl el koyabilecek sorusu soruluyor. Kolluk görevlileri sadece ve sadece bu kağıtlara incelemeksizin bakabilir, dış belirtilerine göre bu belgeleri ayırabilir. Ancak uygulamada bu şekilde oluyor mu derseniz, yanlış uygulama da çok fazladır. Ancak kanuna göre hiç kuşkusuz ilgili belgenin arama konusu ile herhangi bir ilgisi var mı diye üstünkörü bakarak dış belirtilere göre bunu ayırması gerekiyor.

122/2 bize ne anlatmak istiyor diye bakacak olursak, belge ve kağıtları sadece ve sadece yetkili olan kişiler yani cumhuriyet savcısı veya hakimin incelemesine olanak tanımak adına ilgililer, bunları belli bir zarfın içine koyup mühürleyebilir veya belgeleri üstüne imza atmak suretiyle yalnızca bu belgelerin o zarf içerisinde bulunduğunu kanıtlama yoluna gidebilirler. Bundan sonrasında, bu belgeleri sadece kanunda sayılan yetkili merciiler inceleyecektir. Belgelerdeki mührün kaldırılması ve kağıtların incelenmesine karar verildiğinde de ilgilerinin oraya davet edilmesi gerekmektedir. Belgeler ancak bu davet sonucunda, ilgililerin huzurunda çıkartılarak incelenebilir. Eğer belgenin zilyedi ya da temsilcisi veya müdafi veya vekili çağırmaya karşı davete icabet etmezlerse belgelerin incelenmesi işlemi yine de yapılabilecektir. 122/3 ise belgenin iadesini düzenlemektedir. Bu pek tabii mümkündür çünkü dış belirtilere göre alındığı için ilgili olmayan kimi belgelerin de alınmış olması ihtimali vardır. Bu durumda bunların da geri verilmesi gerekiyor. Burada şunu belirtmek gerekir ki bu bahsedilen hükümler, arama yapılan yerde kağıt namına ne varsa hepsinin toplanacağı anlamına tabii ki gelmiyor. Dış belirti öncelikle ilgili suçla bağıntılı olmalıdır, eğer uyuşturucu madde arıyorsanız belge ve kağıtlarla pek bir işiniz olmayacaktır. İkincisi de kolluk görevlileri belge ve kağıtları dış belirtilerine göre zaten ayırmak durumundadır.