• Müdafii, savunma makamını şüpheli ve sanıkla birlikte temsil eden kişidir. Şüphesiz ki

yapılan savunma faaliyetinden en çok menfaati etkilenen şüpheli ve sanığın kendisidir.

Bununla beraber kanunlar ne kadar anlaşılır yazılırsa yazılsın, kanunda yazılan fiilin tipik fiil olup olmadığını belirlemek açısından şüpheli ya da failin teknik yardım alması kaçınılmazdır.

Şüpheli/sanık ya da failin kendisi avukat olsa bile kendisini değerlendirmesi subjektif bir değerlendirme olmaktan öteye gitmeyecektir. Bu açıdan bakıldığında müdafii yardımından yararlanmak büyük önem taşır.

Müdafiinin teknik anlamda işlevi suç şüphesi altında bulunan kişiye hukuki yardımda bulunmaktadır. Müdafinin önemi büyüktür, şüphelinin/sanığın karşısında devletin bütün gücünü kullanabilen bir iddia makamı, yargı makamını temsil eden ve gerektiğinde onu cezalandırabilecek veya hakkında birtakım kısıtlayıcı tedbirlere hükmedebilecek bir mahkeme makamı var iken şüphelinin/sanığın yanında müdafii bulunur.

• Katılanın vekili, hukuk yargısında tarafları temsil eden kişi avukat olarak

nitelendirilirken, şüpheli ve sanığın avukatına müdafi denilmektedir. Onun nedenlerine geleceğiz. Biz daha önce savunmayı bireysel ve teknik savunma makamı olarak ikiye ayırmıştık.

Müdafiinin yaptığı savunma bazı kaynaklarda kamusal savunma olarak adlandırılsa da bu doğru değildir, çünkü savunmanın kamusal bir yönü yoktur yani kişinin masum olduğu halde cezalandırılmamasının veya suçlu olduğu halde hak ettiğinden daha ağır cezalandırılmasının kamuyu ilgilendiren yönü elbette vardır çünkü bu adalet sisteminin doğru işlemediği anlamına gelir ve her ne kadar şüpheli ve sanığa yönelen bir tehdit olarak düşünülse de aslında tüm topluma yönelik bir tehdittir.

• Müdaafinin görevini yaparken yasalara ve meslek kurallarına uygun hareket etmek

kaydıyla müvekkilinden başka kimseye bir sorumluluğu yoktur, toplumsal ya da kamusal bir yükümlülüğü yoktur. Bazı kaynaklarda bu makama kamusallık atfedildiğini görürüz ancak doğru değildir.

Neden avukat değil de müdafii diyoruz?

Müdafii savunan demektir, müdafaa etmekten – savunmaktan gelmektedir.

Hukuk davalarında avukat ile müvekkil arasında emredici bir vekalet ilişkisi söz konusudur. Avukat müvekkilin talimatları ile hareket eder, talimatlarının dışına çıkamaz, ancak ceza muhakemesinde avukatın görevi müvekkilini savunmak olduğundan müvekkilinin nasıl savunacağı konusunda müvekkilininin emir ve talimatla bağlı olduğu ifade edilemez.

Müvekkil, avukatın savunmasının sınırını çizmektedir: Mesela, bu fiili hiçbir suretle ben işlemedim demek bir sınır çizmedir. Müdafii bunun altına inemez örneğin şüpheli/sanık bu fiili işlemiştir fakat meşru savunma dahilinde hukuka uygun şekilde işlemiştir diyemez derse müvekkilinin oldukça üstten çizdiği sınırın altına inmiş olur.

Ancak müvekkil işlediği fiili öfke ile işlediğini öne sürerse müdafii, müvekkilin çizdiği sınırın üstüne çıkabilir. Yani kişinin öfkeye kapılarak işlediği fiilin meşru olduğunu savunabilir.

Bu bağlamda müdafii daha üst bir noktada müvekkilini savunurken müvekkilin sınırları bağlamında, emir ve talimatlarla bağlı değildir; bilakis bir genişliğe sahiptir. Bu da müdafiinin savunma yaparken hukuk muhakemesindeki avukattan daha geniş bir özgürlüğe sahip olduğu anlamına gelir.

Müdafiinin Yetkileri

• Müdafiiye tanınan yetkiler savunma makamına tanınan yetkilerdir dolayısıyla

savunma ne kadar önemliyse müdafiiye tanınan yetkiler de o kadar etkili ve önemlidir.

Doğru ve etkili bir muhakemenin olabilmesi için muhakemenin iddia ve savunma sac ayağı arasında denge kurulması önemlidir, denge kurulabilmesi için iki sac ayağının yetkilerinin eşit olması gerekmez, kaynakları farklı olduğu için mümkündür de değildir.

İki tarafın yetkileri eşit olamasa da dengeli olmalıdır.

CMK 149:

Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi Madde 149 – (1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. (2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. (Ek cümle: 3/10/2016-KHK-676/1 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/1 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir. (3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz

Kural olarak sanık birden fazla müdafiden yararlanabilir, ancak ikinci fıkrada ifade almada en çok üç avukatın olması izni verilmiştir. Üçten fazla avukatın hazır bulunması işlemin fiziki anlamda zorlaşmasına, uzamasına da neden olacaktır. Daha önce olmayan bir sınırlama örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda kovuşturma evresi açısından getirilmiştir. Kovuşturma evresinde öngörülen avukat sınırlamasının sadece belirli suçlar açısından ön görülmesinin hukuki bir mantığı bulunmamaktadır. Aslında kovuşturma evresinde müdafii sayısının sınırlandırılması hiçbir suç açısından doğru değildir ancak çok sayıda müdafiinin kovuşturma evresinde duruşma salonununda bulunması etkin adil yargılama faaliyetinin yürütülmesi amacına uygun bulunmuyorsa sınırlama getirilebilir ancak böyle bir sınırlama getirilecekse tüm suçlar açısından getirilmelidir. Sadece belli suçlar açısından sınırlama getirilmesinin hukuken geçerli bir mantığını bulmak zordur.

Kural soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında birden fazla müdafiiden yararlanılabilme

Sınır 1  soruşturma evresinde ifade alma aşamasında en fazla üç müdafiinin hazır bulunması

Sınır 2  Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda kovuşturma evresinde duruşmalarda en çok üç avukatın hazır bulunması

3.fıkraya göre avukat her aşamada başka kimsenin olmayacağı yerde sanıkla-şüpheli ile  görüşebilir, bu hak kısıtlanamaz. Avukat her aşamada şüpheli veya sanık tutuklu da olsa başkalarının göremeyeceği, duyamayacağı bir ortamda görüşme yetkisine sahiptir. Bunun amacı etkin bir hukuki yardımın sağlanmasıdır.

Derste sorulan soruya cevap:

Örgüt faaliyet çerçevesinde işlenen suçlarda davalar birleşmiş olsa da üç avukat sınırlaması birleşen davalarını her biri için ayrı ayrı değil birleşmiş halde uygulanıyor. Kaldı ki bu sınırlama anlamsızdır, bir suçun örgüt faaliyeti ile işlenmesi suçun ağırlaştırılmış halidir ve sanığa karşı daha fazla ceza tehditi vardır.

Ceza tehdidi ne kadar fazla ise, savunma hakkının da o kadar geniş tutulması gerekmektedir. Çünkü yürütülen muhakeme sonucunda sanığın menfaatinin etkilenme riski çok daha fazla olacaktır.

CMK 150

Müdafiin görevlendirilmesi Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.) (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. 4) Zorunlu müdafilik ile ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

CMK 150/1’ e göre herkesin müdafiiden yardımından yararlanma hakkı vardır ancak kanun bunu ihtiyari olarak kabul etmiştir.

Şüpheli veya sanığın kendisini savunacak avukatı yoksa istemesi halinde baro tarafından müdafii görevlendirilir buna CMK ile görevlendirilme denilir.

Fakat bazı hallerde kanun müdafii yardımından yaralanmayı zorunlu tutmuştur.

CMK 150/2’de ifade edildiği üzere müdafii bulunmayan sanık çocuk, malul, sağır veya dilsiz ise müdafii görevlendirilmesi zorunlu tutulmuştur. Kanun bu kişilerin kendilerini etkili şekilde savunamayacağını kabul ettiği için müdafii yardımını zorunlu tutmuştur.

Aynı maddenin üçüncü fıkrası, ikinci fıkraya atıf yaparak alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlarla ilgili yapılan işlemlerde müdafii bulundurulması zorunluluğu öngörülmüştür. Kanunda sınır beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirecek suçlar olarak çizilmiştir ancak buna beş yıllık hapis cezasını gerektiren suçların da dahil edilmesi daha uygun olurdu.

Müdafii bulunması ;

• şüpheli veya sanık  çocuk,kendisini savunamayacak  derecede malul veya sağır ve dilsiz ise
• alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılıyorsa zorunludur.

Kanunda yapılması için şüpheli ve sanığın hazır bulunmasının  gerektiği sayılan bütün işlemlerin  müdafii huzurunda yapılması gerekir. Bu işlemlerin (Suçun soruşturulması, kovuşturulması kanun yolu aşaması)  sırasında müdafii bulundurulmadan yapılan işlemler, verilen kararlar hukuka aykırılıkla malüldür.

CMK 152

Şüpheli veya sanığın birden fazla olması hâlinde savunma Madde 152 – (1) Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir.

Aralarında bir menfaat çatışması veya yarar çatışması bulunmadıkça şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir. Menfaat çatışması birinin suçlu bulunması halinde diğerinin suçsuz bulunmasıdır ve kanun bu durumda savunulan bir tarafın hakkıyla  savunulamayacağını düşündüğü için müdafiinin menfaat çatışması bulunması halinde her iki tarafı savunmasına izin vermemiştir.

CMK 153

Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi Madde 153 – (Değişik: 2/12/2014-6572/44 md.) (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220), 6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308), 7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337). b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu. d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır

İlk fıkrada müdafinin bir diğer yetkisi de öngörülmüştür. Buna göre, soruşturma evresi gizli yürütülen bir evredir. Kişinin lekelenmemesi gibi sebeplerle soruşturma evresi kovuşturma evresinin tersine gizli yürütülür. Dolayısıyla soruşturma evresinde savunma hakkının menfaati şüpheden kurtulmaktır. Şüpheden kurtulması da hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilerek kişi menfaati gerçekleşir.

Bu açıdan bakıldığında savunma hakkının gerçekleşmesi için soruşturma dosyasının görülmesi gerekmektedir. Dosyayı inceleme yetkisi müdafiilere tanınan bir diğer yetkidir. Müdafiinin soruşturma dosyasını avukatlık kanununa göre vekaletname göstermeden inceleme ve vekaletname göstererek belge örneği alma hakkı vardır. Buna bağlı olarak müdafii soruşturma dosyasının içeriği ile dava dosyasının tamamını inceleyebilecek ve istediği belgeleri harçsız olarak alabilecektir.

İkinci fıkrada bir istisnai düzenlemeye yer verilmiş. Müdafiinin dosyayı inceleme ve örnek alma yetkisi soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısı talebi ve sulh-ceza hakimi kararıyla kısıtlanabilir. Ancak dosyada bulunan kısıtlılık kararı savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlar. Kısıtlama kararı ile dosyayı görmediğiniz zaman delilleri görme imkanı kalmamaktadır.

Eskiden kısıtlama kararı tüm suçlar için verilebilirdi şuan hangi suçlar için kısıtlama kararı verilebileceği kanunda tahdidi olarak sayılmıştır.

CMK 153/3’te kısıtlama kararı olsa dahi kısıtlanamayacak belgeler ifade edilmiştir. Buna göre şüpheli ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları, adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar ( örneğin yer gösterme işlemi sırasında tutulan tutanak ) bağlamında kısıtlama kararı olsa dahi müdafiinin bunları incelenme yetkisi kısıtlanamaz.

Kanunda müdafii denmesi aynı haktan şüphelinin yararlanıp yararlanamayacağı hususunda tereddüt oluşturmaktadır, burada müdafii denilmesinin bilinçli olduğu, şüpheliye duyulmayan güvenin müdafiiye duyulduğu söylenmektese de bunun temeli yoktur. Çünkü aralarındaki vekalet ilişkisine bağlı olarak savunma hakkını şüpheli adına kullanan müdafiinin sahip olduğu yetkiden şüphelinin kendisinin yararlanmaması veya yararlandırılmamasının düşünülmesi hukuka uygun değildir.

Avukatlık Kanununa göre vekalet göstermeksizin dosyayı inceleme yetkisine, vekalet göstererek dosyadan örnek alma yetkisine her avukat sahiptir.

1 Vekalet ilişkisi kurulmadan önce dosyayı alıp almayacağına karar verebilmesi için müdafiinin dosyayı inceleyebilme hakkı vardır.

Bununla beraber her avukatın her ceza dosyasını inceleyebilmesi özel hayatın gizliliğin ihlal edebileceğinden dosyanın incelenmesi için müdafiinin vekaletname göstermese gerekmese de  şüphelinin-sanığın yazılı muvafakatı aranır, doğrusu da budur.

Dosya iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği andan itibaren aleniyet kazanır.

Kovuşturma aşamasına geçildiğinde davaların aleniyeti ilkesi gereğince deliller taraflara açık olmalıdır. Bu durum savunma hakkının yerine getirilebilmesinin gereğidir.

Kovuşturma evresinde müdafiinin dosyayı inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisi kısıtlanamaz. ‘’İddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği andan itibaren bu konuda herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Nitekim müdafii, bu aşamada, dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir ‘’

Soruşturma ve kovuşturma evresi arasında böyle bir ayrım yapılmasının nedeni; soruşturma evresinin amacının maddi gerçeğe ulaşmak değil yeterli suç şüphesinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi olduğundan savunma hakkının kısıtlanması bir ölçüye kadar kabul edilebilirken kovuşturma evresine geçildiğinde amaç artık maddi gerçeğe ulaşmak olduğu için bu maddi gerçeğe ulaşmaya engel olabilecek her duruma ve elbette doğru bir savunmayı engelleyeceği için dosyanın incelenmesinin kısıtlanmasına karşı çıkılır.

CMK 154

Müdafi ile görüşme Madde 154 – (1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz. (2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

Müvekkil ve avukat arasında asgari bir güven ilişkisinin gerekliliğinden bahsedilmektedir. Şüpheli ve sanığın müdafii ile yazışmaları denetime tabii tutulamaz.

Görüşmenin gizliliğinden şüphe edildiğinde şüpheli veya sanık kendisini doğru şekilde ifade edemez, müdafii ile iletişim kurarken kendini sınırlar. Kendini sınırlaması, aklından geçeni olduğu gibi söyleyememesi savunma hakkının kısıtlandığı anlamına gelir.

Kendini kısıtlayan şüpheli veya sanık olayları müdafiiye olduğu gibi anlatmazsa müdafii savunmasını doğru şekilde yapamaz ki bir müdafiiyi en çok zorlayan durum da müvekkilinin başından geçenleri kendisine olduğu anlatmaması, müdafiinin olayı sonradan öğrenmesidir. Bu durum müdafiinin hem o ona kadarki savunma stratejisini olumsuz etkiler hem de güvenilirliğini sarsar.

Şüpheli ile müdafii, sanık ile müdafii arasında asgari güven ilişkisi olmadan yapılan savunmanın amacına uygun olacağını söylemek mümkün değildir.

Bu açıdan 154/1 oldukça önem taşımaktadır.

154/2 de KHK ile getirilen bir düzenlemedir ve daha önce terörle mücadele kanununda bulunan bir hükmün bu kanuna alınmasından oluşuyor.

Belirli suçlar söz konusu olduğunda eş zamanlı düzenelenen operasyonların amacını tehlikeye düşürmemek için  gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararı ile 24 saatlik süre zarfında kısıtlanabilir. Bu süre zarfında ifadesi alınamaz. Amaç da henüz gözaltına alınmamış suçluların durumdan haberdar olarak kaçmasını önlemektir.

Şüpheli ve sanığın haklarından aralarında vekalet ilişkisi olduğundan yetkili kılanan müdafiii de yararlanabilir. Müdafiinin kanun yolu başvurusunun geri alınabilmesi gibi kimi işlemleri yapabilmesi için özel vekaletnamesinin bulunması gerekir.

Kanun yoluna başvuruda genel vekaletname yeterli iken yapılan kanun yolu başvurusunun geri çekilebilmesi için vekaletnamede müdafiinin bu yönde bir yetkisi olması aranır çünkü kanun yolu başvurusunun geri çekilmesi aleyhe olabilecek bir durumdur.