Deliller kendi içinde temel olarak beyan delilleri ve belge delilleri olarak ikiye ayrılır.

Beyan delili dediğimizde tanık beyanı başta olmak üzere mağdur beyanı, sanığın ifade ve sorgusuna dayalı olarak elde edilen beyanlar beyan delilini oluşturur.

Belge delilleri ise yazı,görüntü, ses kaydı içeren belgeler olarak ayrılır.

Belge delilleri ile ilgili yapılan başka bir ayrım da elektronik belgelerdir.

Teknolojinin gelişimi ile birlikte belgeler daha çok dijital ortamda oluşturulmaya ve saklanmaya başlanmıştır. Dolayısıyla bu alanda sahip olunan belgelerde pekala elektronik delil olarak Ceza Muhakemesinde kullanılabiliyor.

Tanık Beyanı

Beyan delilleri arasında kanunda en ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olanı tanık beyanıdır. Baktığımızda ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir ispat aracı olarak görülür ancak güvenirliği son derece düşüktür. Bunun nedeni hem kişinin dış dünyayı objektif bir şekilde algılama imkanı olmamasından hem de kasten gerçeğe aykırı beyanda bulunabilmesidir. Bundan dolayı tanık beyanına son derece kuşkuyla yaklaşmak gerekmektedir. Fakat buna rağmen tanık beyanı ceza muhakemesinde ispat kolaylığı da sağlamaktadır. Olay anını gösteren bir kamera kaydı yoksa, kuşkulu da olsa tanık beyanına dayanmak gerekmektedir.

Kanunda tanığın bilerek yalan beyanda bulunmasını engeleyecek, tanık delilinin güvenilirliğini arttıracak düzenlemeler yapılmıştır.

• Bunlardan biri yalan tanıklığın suç sayılmasıdır. TCK’ da adliyeye karşı

düzenlenen suçlar arasında yalan tanıklığı suç saymak suretiyle kişinin kasten yalan beyanda bulunması ile adaleti yanıltmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Çünkü tanık beyanının doğru olduğunu kabul ettiğiniz takdirde ispat edilmek istenilen olayın kısmen veya tamamen tanığın beyanındaki olduğunu kabul edersiniz.

• Yalan beyanın önüne geçmek için getirilen çarelerden biri de tanıklıktan çekinme

hakkıdır. Kişinin içinde bulunduğu subjektif durum nedeniyle yalan tanıklık yapma riski olduğu durumlarda mahkemeyi yanıltıcı tanıklık yapmak yerine  çekinme hakkının getirilmesi tercih edilmiştir. Bazı kişiler isterlerse tanıklık yaparlar istemezlerse tanıklık yapmaya zorlanamazlar. Kişi tanıklıktan çekinme hakkı olduğunu bilmesine rağmen çekinme hakkını kullanmadıysa doğruyu söylemesi, beyanının doğru olması beklenir.

Kişinin bilmeden bir başka deyişle iradesi dışında gerçek dışı beyanda bulunmasının önüne geçmek mümkün değildir. Nihayetinde tanık dediğiniz kişi dış dünyaya ilişkin bir fiili beş duyu organ vasıtasıyla algılamış kişidir. Algılamak insan zihni tarafından gerçekleşir ve daima subjektiftir ve objektif gerçeği ifade etmiş. Ne gördüğümüzden ne duyduğumuzdan hiçbir zaman emin olunamaz çünkü bunlar subjektiftir.  Eğitim düzeyi, içinde bulunulan hal algılamayı etkiler. Dış dünyanın tetikleyicileri beynin işlemleme kapasitesinden çok yüksek olduğu için beyin kestirme bir yol izler ve az bir kısmı kaydetmeye yönelir ve kalan kısmı kendisi tamamlar. Bu tamamlama çoğunlukla yanlış veya eksiktir. İnsan zihninin gerçeği bant kaydı gibi aktarmak şeklinde bir zorunluluğu veya ihtiyacı yoktur. Bundan dolayı gerçeğin algılanması ve aktarılması sınırlı bir düzlemdedir. Bunlar 150 senelik bilimsel çalışmalar ışığında ifade edilir hatta önümüzdeki 10 sene içinde tanık beyanının kaldırılacağının dahi gerekebileceği ifade edilmektedir.

Henüz tanık beyanının kaldırılmasından söz edemeyiz, tanık beyanının güvenilirliğinin düşük olduğu bilimsel olarak bilinse de hukuk gelişmelere daha geç ayak uydurduğu, gelişmeleri kendine özgü yöntemlerle kullandığı için bugün tanık beyanı elzem olmaya devam etmektedir.

Kanunda tanıklığı düzenleyen hükümler belli kısımlarda ayrıntılı olarak yer alır ayrıca diğer çeşitli hükümlerde de tanıklığa ilişkin hükümler bulunabilir.

Kanunun tanık beyanını bu kadar ayrıntılı düzenlemesinin amacı tanık delilinin güvenirliğinin düşük olması nedeniyle oluşabilecek risklerin önüne geçmek, tanık beyanının doğruluğunu sağlamaya çalışmaktır. Bununla beraber kanunda tanık beyanına ilişkin düzenlemenin kimi oldukça yerinde düzenlemeler iken kimi ise yerinde değildir.

Tanıkların çağrılması Madde 43 –

Çağrı kağıdı ile çağrılan her tanığın tanıklıktan çekinme hakları bulunsa dahi çağrıya uyma zorunluluğu vardır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunanlar davete uyup gittikten sonra tanıklıktan çekinme hakkını kullanmak istediğini söyleyerek çekinebilir.

CMK 43’te tanıkların çağrılması düzenlenmektedir. Buna göre, kişi usulüne uygun şekilde davete uyduktan sonra tanıklıktan çekinebilir ancak davete uymamazlık edemez.

Hükümde zorla getirme kararından da bahsediliyor, aslında zorla getirme kararı sanık veya şüpheli açısından kaçmalarını önlemek amacıyla getirilmiş bir tedbirdir.

Benzer bir düzenleme tanıklar açısından da düzenlenir çünkü tanık beyanı şüpheli veya sanığın tutukluluk durumuna etki edecektir.

Tanığın davete uymaması durumunda bu durumu ortadan kaldırmak açısından zorla getirme kararı verilmektedir. Tanık açısından arzu edilen bir durum olmasa da ihtiyaç halinde başvurulabilen bir yoldur.

• Herkes tanık olabilir. Modern hukuk tanık beyanının yargıcı bağlamayacağını

kabul ettiğinden, tanıklık için ehliyet şartı aranmamaktadır. Meramını anlatabilecek herkes, bu arada çocuklar, akıl hastaları, hatta yalan tanıklıktan mahkum olmuş kişiler dahi tanık olabilir. Yargıç tanıkların beyanlarını özel durumlarını dikkate alarak serbestçe değerlendirecektir. Ancak taraflar tanık olamazlar ve bunların beyanı tanık beyanı olarak değerlendirilemez. Sanık da taraf olduğundan tanık olarak beyanda bulunamaz.

Tanık, olayı beş duyu organıyla veya bunlardan biriyle algılayan kişidir. Bunların hepsi önemli birtakım bilgiler içerir fakat tanık bakımından önemli olan bir diğer husus da tanığın söz konusu uyuşmazlığın tarafı olmaması gerekliliğidir.  Sanığın, şüphelinin yakını veyahut hasmı olabilir bu doğaldır, tanığın tarafsız olması beklenemez yeter ki direkt kendisini uyuşmazlığın tarafı olmasın. Uyuşmazlığa sanık, şüpheli veya katılan gibi sıfatlarla taraf olan kişinin tanık olması, söz konusu sıfatların sağladığı haklardan yararlanabileceği için mümkün değildir.

Kanunun 45.maddesinde tanıklıktan çekinme hakkına kimlerin sahip olduğu düzenlenmiştir. Genelde şüpheli ve sanığın yakın akrabalarına tanıklıktan çekinme hakkı tanınmıştır.

Tanıklıktan çekinme Madde 45 –

Bu kişilerin kendi yakınları aleyhine doğruyu söyleyebileceklerinden şüphe edildiği için tanıklıktan çekinme hakkı verilmiştir. Bunların tanıklığa zorlanması durumunda yakınlarını korumak amacıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları olasıdır. Gerçeğe aykırı beyanda bulunulması ise mahkemelerin hatalı sonuca ulaşması gibi istenmeyen bir duruma yol açar.

Kural olarak kişiler çekinme haklarını kullanıp kullanamayacaklarına kendileri karar verirler. İkinci fıkrada yer alan kişiler ise kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanıklık yapabilirler, bunlar adına çekinme hakkını kullanacak kişiler kanuni temsilcileridir. Kanuni temsilcileri sanık veya şüpheli ise bu durumda hakim veya mahkeme bu konuda çekinme kararı verebilir.

Ancak şüpheli veya sanığın kanuni temsilci olduğu durumda kimin çekinme hakkının kullanılabilmesi için kimin rızasının alınacağı kanunda açıkça düzenlenmemiştir.

Üçüncü fıkraya göre tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilere çekinme hakları olduğu başta söylenmelidir Tanıklıktan çekinme hakkı olduğu baştan kendisine hatırlatılmadan dinlenilen tanığın beyanı ve bu beyana göre verilen kararlar hukuka aykırı olduğu için hükme esas alınmaz. Bu durumda hükmün kaldırılması ve aynı tanığın tekrar çağrılması bu kez çekinme hakkı olduğu kendisine hatırlatılarak yeniden dinlenmesi gerekecektir.

Üçüncü fıkranın son cümlesinde bu kimselerin dinlenirken de tanıklıktan çekinebileceği düzenlenmiştir. Yani tanıklık yapanların, bir kez çekinme haklarını kullanmayarak tanıklık yapmaları nedeniyle çekinme hakkı sona ermez pekala çekinme hakkını sonradan kullanabilir. Tanığın çekinme hakkını sonradan kullanmasında o ana kadarki beyanlarının ne olacağı sorusunda ise, tanık soruşturma evresinde dinlenirken çekinme hakkını kullanmayıp ilk kez çekinme hakkını kovuşturma evresinde kullandıysa soruşturma evresindeki beyanının hükme esas alınması mümkün olmayacaktır.; kovuşturma evresinde dinlenirken bir noktadan sonra tanıklık yapmaktan çekinme hakkını kullandıysa o ana kadar edilmiş beyan -hocamıza göre- hukuka uygundur ve karara esas teşkil edebilir.

Soruşturma evresinde elde edilen beyan açısından farklı düşünmek gerekebilir çünkü tanık kovuşturma evresinde ilk kez mahkemeye çıktığında soruşturma evresinde hiç dinlenmemiş biri gibi muamele görebilir fakat kendisi huzurda dinlenirken bir yerden sonra çekinme hakkını kullandığında hakkını kullandığı ana kadarki beyanı mahkeme tarafından duyulduğu için hakim kararında bu beyandan yararlanabilir..

Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme  Madde 46 –

Maddede sayılan meslekler için görevleri nedeniyle bilgi sahibi olduğu kişiler hakkında tanıklıktan çekinme zorunluluğu getirilmiştir.

• Avukatların müvekkilleri hakkında müvekkilleri rıza göstermezse tanıklıktan

çekinme zorunluluğu, rıza gösterilse dahi tanıklık yapmaktan çekinme hakkı hatta Avukatlık Kanununa göre rıza gösterilse de gösterilmesi de tanıklık yapmaktan çekinme zorunluluğu vardır.  Bu hakkın ve zorunluluğun neden getirildiğini anlamak zor değildir sonuçta kişinin teknik  bir yardım almadan kendini savunması mümkün değildir ve teknik yardım alırken kendi aleyhine olan durumları dahi avukatına söylemek durumunda kalabilir. Avukatın ise müvekkilinin aleyhine olan durumları yine müvekkili aleyhine tanıklık yapmak için kullanma riski vardır ve böyle bir risk varken müvekkil teknik yardım aldığı avukata karşı şeffaf olamayacağı için avukat da müvekkili hakkındaki savunmayı etkin bir şekilde yapamayacağından kişinin savunma hakkı etkin şekilde kullanılamayacaktır.

Avukatın görevi yetkisi suç işlendikten sonra ortaya çıkar dolayısıyla suç işlenmeden önce suç işlemeyi düşünen kişiye avukatın yol göstermesi düşünülemeyeceği için avukatın tanıklık yapmaktan kaçınması gerektiği de düşünülemez.

• Benzer bir düzenleme hekimler açısından da söz konusudur. Yine aynı şekilde c

bendinde mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterler de ifade edilmiştir.

• Bu meslekler müvekkili, mükellefi veya hastası ile yakın bir güven ilişkisine girmesi

gerektiren mesleklerdir. Bu çekinme hakkı ya da zorunluluğu da bu güven ihtiyacını korumayı amaçlamaktadır. Aksi takdirde, hekime sizi ihbar edeceğini düşünerek güvenmezseniz sağlık yardımından yararlanamazsınız.

Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme Madde 48 –

Burada kişinin bir çekinme hakkı yoktur, varsa bile yararlanmamıştır. Burada sorulan sorulara cevap vermekten çekinme hakkı vardır. Bunun tanığa önceden hatırlatılması gerekmektedir. Bu düzenlemenin sebebi yine anayasal bir hak olan kimsenin kendisi veya yakınları aleyhine delil göstermesine zorlanamamasıdır.

AY m. 38/5

Tanığın kendisinin veya yakınlarının aleyhine delil olabilecek nitelikte soru sorulduğunda cevap vermeden çekinme hakkı bulunduğu hatırlatılmadan cevap verdirilir ise verilen cevap hukuken değere sahip değildir.

Tanıklıktan çekinme sebebinin bildirilmesi Madde 49 –

Kanun çekinme hakkının yanısıra tanıklara yemin verdirilmesini düzenlemiştir. Yemin kişinin, makam önünde doğru bildiğini söylemeye söz vermesidir. Yeminin metni madde 55’te düzenlenmiştir. Bu yemin hem Cumhuriyet savcıları hem de mahkemeler tarafından ettirilir. Yeminin psikolojik açıdan yemin eden kişi üzerinde bir etki doğuracağı kabul edilmektedir. Mutlak bir etki doğurmasa dahi, doğuracak doğacak kısmi etkinin dahi CMK açısından önemli olacağı kabul edilir.

Bu bir varsayımdır, etkisi var mıdır diye sorulacak olursa vardır. Kişi toplum tarafından kınanmak istemediği için verilen sözün-yeminin bağlayıcılığı olabilir.

Yeminin neden olacağı psikolojik etkinin ortaya çıkabilmesi için neyin üzerine yemin edildiğinin önemi yoktur.

Tanıklara yemin verilmesi Madde 54 –

 Yeminin biçimi Madde 55 –

Yemin mahkeme heyetinin dahi ayağa kalktığı tek işlemdir, bunun amacı tanığa yaptığı için önemini göstermektir.

Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar tanıklık yaparsa bu sefer de tanıklık yaparken yemin etmeme hakkı vardır. Mahkeme re’sen tanığa yemin teklifinde bulunmaktan kaçınabilir, mahkemeler tanığa yemin ettirmek istiyorsa yemin etmekten çekinme hakkı olduğu hatırlatılır aksi takdirde tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayan tanığa yemin etmeden tanıklık yapabileceği hatırlatılmadan beyanı alınırsa tanık beyanı hükümsüz olur, yapılan işlemlerin tekrarlanması gerekir.

Tanıkların dinlenmesi Madde 52 –

Tanıkların ayrı ayrı dinlenmesinin sebebi beyanlarının birbirinden etkilenmesinin önüne geçmektir. Tanıkların düzmece beyanlarnın önüne geçmek için tanıkların duruşma salonunun önünde bekletilmesi, duruşmada olanları görmemeleri ve etkilenmiş beyanların önüne geçilmesi hedeflenmiştir.

Tanığa görevinin önemini anlatma Madde 53 –

Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması Madde 58 –

• Yeminli dinlenen tanıklar ile yemin ettirilmeden dinlenen tanığın beyanlarının ispat

gücü açısından hiçbir fark bulunmamaktadır hakimin hüküm verirken yeminli dinlenen tanıkların  beyanlarını yeminsiz dinlenilen tanıkların beyanlarından üstün tutması durumunda karar gerekçe yönünden hukuka aykırı olacaktır. Yalnızca yargılamanın yenilenmesi bağlamında; dinlenen ve beyanı hükme esas alınan bir tanığın yalan tanıklıktan mahkum olması durumu yargılamanın yenilenmesi sebebidir. Yeminli dinlenen tanık bakımından buna özel bir sebep olarak yer verilmiştir, yeminsiz dinlenen tanığın yalan tanıklıktan mahkum olması ise daha torba nitelikte bir bent kapsamında değerlendirilir. Yargılamnın yenilenmesinde böyle bir fark gözetilmesinin bile bugün hukuken bir anlamı kalmamıştır

58.maddenin birinci fıkrasına göre birtakım soruların sorulmasının nedeni tanık ile sanık-şüpheli arasındaki ilişkinin öğrenilmesinin istenilmesidir. Çünkü aralarında yakınlık veya hasımlık bulunması tanığın beyanının güvenilirliğini etkileyebilir.

• Mağdur tanık olabilir mi sorusuna bakacak olursak, mağdur katılan sıfatını

almadıysa mağdur tanık olarak dinlenebilir. Peki neden katılan sıfatını almadıysa katılabilir? Katılan sıfatını aldıktan sonra tanıklık yaparsa katılanın sahip olduğu duruşmalara katılmak, dava delillerine ulaşmak, mahkeme aracılığıyla tanıklara soru sormak gibi haklara sahip olduğu için beyanını değiştirebilir. Katılan sıfatını taşımayan mağdurun tanıklığına başvurulabilir.

• Kanunda sanıkların yine tanıklığa ilişkin hükümler kullanılarak dinlenilmesinden

bahsediliyor. Bu da bağlantı nedeniyle birleştirme yoluna gidilmediği hallerde söz yapılabilir. Objektif bağlantı varsa bu kişiler zaten sanık olarak sorgulanabileceği için tanık olarak dinlenmelerine gerek yoktur, tanık olarak dinlenmeleri mümkün de değildir.Fakat bu kişiler aynı davada birlikte yargılanmayıp aynı suça iştirakten ayrı ayrı yargılanıyorlarsa birinin, diğerinin yargılandığı davada ne diyeceğinin öğrenilmesine ihtiyaç duyulabilir. Bu durumda kişi getirilir yemin verdirilmeden tanıklığa ilişkin hükümler uygulanarak dinlenir ancak bu kişiler tanık değildir söz konusu olan sadece olay hakkında beyanlarına başvurulmasıdır.

• Sanık, yargılanmakta olduğu davada tanık olarak dinlenemez. Başka bir deyişle

tanıklık ve sanıklık farklı hak ve yükümlülük sahibi olan makamlar olması sebebiyle birbiriyle bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan iştirak halinde işlenen suçlarda, suç ortağı, bir başka sanığın fiile olan katkısı konusunda tanıklıklık yapabilir. Ancak CMK 50’ye göre soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar yeminsiz dinlenir.

Tanığa söylenecek şeyler ve sorulacak sorular Madde 59 –

Tanığın hangi konuda bilgi sahibi olduğu hangi konuda tanıklık yapacağının önceden belirlenmesi önemlidir.

Tanıklık ederken söz kesilmez hükmüne birçok hakim tarafından riayet edilmez. Tanıklık ciddi endişe ortaya çıkarabiliyor. Kimileri adını bile söyleyemiyor. Hakimin sürekli araya girmesi, bölmesi tanığın gerçeği aksettirmesini etkileyebilir. Bu bilimsel açıdan ispatlanmıştır. Hakimin yaptığı sözlü müdahaleler ile tanığın zihninde kayıtlı olanı aksettirme biçimi değişmektedir.

Tanıklık yaptıktan sonra tanığın bilgilerini değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.

Haftaya 58.maddenin diğer hükümleri ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun düzenlemesi üzerinde duracağız.      Tanık beyanı oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir bunun sebebi beyanın her türlü dış etkenden etkilenme riskinin bulunmasıdır.

Tanığa söylenecek şeyler ve sorulacak sorular Madde 59 –

Tanık anlatırken sözünün kesilmemesindeki amaç tanığın kafasınının karışmaması, anlatacaklarını düzgün şekilde anlatmasını sağlamaktır ve tanık anlatırken sözü kesilmez cümlesi kanuna oldukça bilinçli şekilde konulmuştur.

Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması Madde 58 –

2.fıkrada gizli tanıklık eden ve bu kanunla gelen bir düzenleme vardır. Tanığın beyanının temsil edici olup olmadığı ne derece temsil edici olduğu sonucuna tarafların huzurunda dinlenmesi ile varılabilir çünkü bu şekilde taraflar soru sorabilecek, çelişme yöntemi uygulanabilecek hakim de tüm bunlara göre kanaat getirecektir.

2.fıkra güvenilirliği tartışmalı ispat aracı olan tanık beyanını oldukça güvensiz hale getirmektedir. Tanık Koruma Programı AİHM tarafından da kabul edilmektedir ancak bunun hükme esas teşkil etmesi için mahkeme belirli kayıtlar ortaya koymuştur. O kayıtlar bizim mevzuatımızda da vardır, ancak asıl olarak böyle bir düzenlemeye kanunda yer verilmemeliydi, kim olduğu bilinmeyen, tanığın tanıklık ettiği olaya dair tartışma hakkının bulunmadığı durum olduğu için savunma hakkı kısıtlanmıştır. Tanık elbette korunmalıdır, bir kimse tanıklık yaptığı için başına hiçbir şey gelmemelidr ancak bu korumanın yolu adil yargılanma hakkına halel getirecek şekilde olmamalıdır.

5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunumuz vardır, bu tanıklarla ilgili alınacak tedbirleri düzenlemektedir, hem de dinlenmesine ilişkin birtakım usuller öngörür.

Tanık koruma tedbirleri MADDE 5 –

Ceza Muhakemesi Kanuna göre hakim kanaatini duruşmada ortaya konan delillere dayandırabilir yani duruşma dışında elde ettiği bilgiye dayanarak karar vermesi söz konusu olmaz. Çünkü duruşmada ortaya konulan deliller sırayla taraflarca söz alınarak tartışılır ve hakim bu tartışmadan sonuç çıkararak karar verir. Tanığın taraflar olmadan dinlenmesi durumunda tanık beyanına hakimi tatmin edecek şekilde karşı çıkmak mümkün olmayacaktır.

Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller MADDE 9 

9.maddede CMK 58’in 2. ve 3. fıkralarına  paralel düzenleme getiriyor.

Kimlik bilgileri açığa vurulmadan tanıklık yapılacak, bir tanığın yalnız hakime karşı tanıklık yapması adil yargılanma hakkını zedeler ancak bunun nedeni hakime güven duyulmaması değil hakimin işbirliği sistemini tek başına uygulamasının mümkün olmamasıdır.

7.fıkraya göre; tarafların huzurunda verilmemiş olan tanık beyanı tanıkların huzurunda verilmiş tanık beyanı hükmündedir.

8.fıkrada başka bir düzenlemeye yer verilmiştir. Şimdi işin bamteli budur. AİHM der ki, AİHS’e taraf olan devletlerden aynı zamanda mahkemenin yargı yetkisini tanımış olan devletlerin yargı erki üzerinde bağlayıcı bir etki yaratmaktadır. Amaç, vatandaşların adil yargılanma hakkının uluslararası mahkeme önünde taşınmasıyla garanti altına alınmasıdır. AİHM  taraf devletler açısından asgari standardı belirier, çünkü mümkün olduğunca çok sayıda ülkenin asgari bir noktada bir araya gelmesini sağlamaya çalışmaktadır. Dolayısıyla iç hukuktaki düzenlemeler, belirlenen asgari şartların üzerinde olabilir. AİHM, gizli tanıklık olabilir diyor. Yani gizli tanıklık, tanığın kimlik bilgilerinin gizli olmasıdır. Kimin tanık olarak dinlediğinin bilinmemesidir. Ancak 8. fıkra diyor ki bunlar yan delil teşkil etmektedir yani ulaşılan bu sonucu destekleyici mahiyette olabilir. Bu düzenleme AİHS’in temel standardıdır. Anglo-Sakson ülkeler veya Kıta Avrupası ülkelerinde bu düzenlemeyi reddeden ülkeler vardır.

9.maddenin 8. fıkrasını, AİHM içtihadı ile beraber şöyle anlamak gerekmektedir: Ortada birden fazla gizli tanık beyanı olsa dahi bunlar hükme esas teşkil etmemektedir.

Başka herhangi bir delil yoksa sadece gizli tanık varsa dahi gizli tanığın beyanı hükme esas teşkil etmeyecektir.  Ceza muhakemesi sisteminde  şüpheden sanık yararlanır ilkesi olduğu için isnad edilen suçu ispata elverişli deliller mevcut değilse kişinin cezalandırılmaması gereklidir.

Etkin ceza yargılaması sistemi olan ülkelerden farklı olarak bizdeki sorun kişilerin adil bir sistem içinde yargılandıklarını düşünmemeleridir.

10.fıkrada bu düzenleme savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanmayacak denilmiştir ancak bu madde zaten savunma hakkının nasıl kısıtlanacağını düzenlenmektedir.

Tanığın önceki ifadesinin okunması Madde 212 –

Tanığın sanıktan farklı olarak elindeki kağıda, nota bakarak beyanda bulunması kabul edilmemiştir. Çünkü tanık zihninde olan bilgileri aksettirmelidir.

Soruşturma evresindeki beyanını kovuşturma evresinde unuttuysa veya beyanı çeliştiyse bu çelişki giderilmedir bu amaçla da tanığa önceki beyanı hatırlatılabilir.

Duruşmada okunmayacak belgeler Madde 210 –

2.fıkraya bakarsak; soruşturma evresinde dinlenmiş beyan zapta geçirilmiş, kovuşturma evresinde tanıklıktan çekinme hakkını kullanmış ise öncesi ifadesi de hükme esas alınamaz. Ancak tanık duruşmada dinlenirken bir noktadan itibaren çekinme hakkını kullandıysa böyle bir durumda tanıklık yapmaya devam etmez ancak o ana kadarki beyan hukuka uygun olarak mahkeme önünde duyulduğu için hükme esas alınabilir.

1.fıkraya bakarsak; delil olarak tek tanık var ise o tanık duruşmada mutlaka dinlenir önceden alınan beyanın okunması yeterli değildir.

Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler Madde 211 –

Tanık ölmüşse veya başka bir nedenle duruşmaya getirilmesi mümkün değil ise daha önceki beyanların okunması ile yetinilebilir. Ancak bu madde 210.maddenin istisnası DEĞİLDİR. Bilakis 210. madde 211. maddenin istisnası olarak kabul edilebilir. Delil olarak sadece tanık delil var ve tanık da duruşmaya gelemeyecek durumda ise tanığın daha önceki dinlenmesi sonucu tutulan tutanaklar hükme esas alınamaz. Kanun ispatın ne şekilde olabileceğine ilişkin çerçeve çiziyor hakim istese bile salt tutanak ile karar veremez.

Tanık, dava konusu uyuşmazlığın bir tarafı olamaz çünkü taraf olmak birtakım hak ve yetkilere sahip olmayı gerektirir. Mağdur olan kişi tanıklığa ilişkin hükümler uyarınca katılan sıfatını alana kadar dinlenir; katılan sıfatını aldıktan sonra tanıklığa ilişkin hükümler uygulanamaz katılanın sahip olduğu yetkileri kullanır.

Katılanın sahip olduğu yetkiler:

• Duruşmalara katılma
• Deliller ortaya konulurken hazır bulunma
• Söz alma/talepte bulunma hakkına sahiptir.

Halbuki kanuna göre tanık,

• Tanıklık yapan diğer kişiler dinlenirken hazır bulunamaz,
• Diğer tanıklarla ve davanın tarafları ile bir araya getirilemez, yüzleştirilemez.
• Sanığın suç ortağının tanık gibi ama yemin etmeden dinlenebilmeleri de aynı

davada birlikte yargılanmıyorlarsa mümkündür, aynı dava da birlikte yargılanıyorlarsa bu kişiler zaten sanık olacağı gibi tanık gibi dinlenemez. Katılanın beyanı, sanık beyanı da beyan delilidir tanık beyanından farkı bu kişileri davanın tarafı olmalarıdır ve taraf oldukları için beyanlarına tanık beyanına göre daha ihtiyatlı yaklaşılmalıdır. Bununla birlikte hakim, delil serbestisi nedeniyle gerekçesini göstererek dilediği beyana itibar edebilir.