BİLİRKİŞİ
ayrılırlar. Oluşturulan bu belgelerin güvenilirliğinin teyit edilmesi gerekir, çünkü bu belgeler üzerinde oynama yapılması ve oynama yapıldığının tespit edilmesi kolaydır. Günümüzde teknoloji çok geliştiği için delillerin üzerinde örneğin deep fake gibi kişinin görüntüsü üzerinde oynama yapılabilen sistemler var bu yüzden kişinin hürriyetini bağlayıcı ceza verebilecek nitelikte yargılama yaparken delilin sahte olup olmadığına çok dikkat edilmelidir.
nispeten yeni olan Bilirkişilik Kanunu ile düzenlenir. Bilirkişiliğin amacı dışında kullanılmamasına, özel teknik bilgi gerektirmeyen konularda dahi bilirkişiye başvurulmamasına, bilirkişi raporununun hakimin hükme direkt esas almamasına dikkat edilmelidir
açıklanmaktaydı ancak bu görüş artık kıta avrupası hukuk sistemlerinde kabul görmüyor.sistemlerinde tanık benzeri süje olarak nitelendiriliyor. Bunun nedeni de:
Anglo Sakson hukuk sistemlerinde tarafların kendi bilirkişilerini, uzmanlarını mahkmeye getirmesi şekline işleyen bir sistem olmasıdır ve bu sistemde mahkemenin bilirkişi atamasına nadiren rastlanır hatta bu nedenle de bilirkişi İngilizce’de Uzman Tanık gibi bir ifade ile açıklanır. Kıta avrupası sisteminde ise hakim ve savcı da bilirkişi görevlendirmesi yapabilir
olduğu görüşü artık kabul edilmemektedir.
Bilirkişinin Hukuki Niteliği: Bilirkişinin hakim yardımcısı olduğu ifade edilir ancak bu ifade Ceza Muhakemesi açısından eksik kalır. Çünkü sadece mahkeme/hakim bilirkişi görevlendirme görevlendirmesi yapmaz, Cumhuriyet savcısı da soruşturma evresinde bilirkişi görevlendirebilir. Bu yüzden bilirkişinin hukuki niteliğinin hakim ve Cumhuriyet savcısı yardımcısı olarak tanımlanması gerekir. Ancak daha doğru terminoloji ile ifade etmek gerekirse; Bilirkişi aslında tüm muhakeme süjelerinin yardımcısı konumunda bir sujedir. Çünkü tüm süjeler bilirkişinin raporuna dayanarak veya tam tersi bilirkişi görüşünü çürütmeye çalışarak özel bilgi ve uzmanlığı gerektiren bir konuda savunma yapmaya ya da iddiada bulunmaya çalışırlar.
Bilirkişi Görüşünün Hukuki Niteliği :Bilirkişi görüşü ile bilirkişi raporu kısmen örtüşür. Bilirkişi raporu ile imza altına alınmış yazılı bir belgeden, rapordan bahsedilir. Bilirkişi görüşünün daha geniş anlamı var, bilirkişi görüşü dediğimizde ise hem oyundan (heyet halinde görevlendirilme durumunda) hem de mahkemeye davet edildiği takdirde sözlü beyanından bahsederiz.
Eskiden Ceza Muhakemesi açısından bir delil olduğu ifade edilirdi şu an bu görüş terk edilmiş durumda. Daha ziyade Anglo Sakson hukuk sisteminde bilirkişi görüşünün bir delil olduğu ifade edilir. Delil diyememizin nedeni delilin uyuşmazlık konusu olaydan sonra oluşturulamayacağı bilirkişi görüşünün ise uyuşmazlık konusu olay ile ilgili özel ya da teknik bilgi gerektiren olayın bir kısmına ilişkin olarak sonradan verilen görüş olmasıdır..
Diğer bir görüşe göre bilirkişi görüşü delil elde etme aracı ve bununla birlikte delil değerlendirme aracıdır.
Bilirkişi görüşü delil değildir ancak delil değerlendirme aracıdır. Elimizde mevcut bulunan delilin değerlendirilmesinde güçlük çekildiği için delillerin teknik bakımdan incelenmesi için bilirkişi görüşüne başvurulur.
Doktrinde bilirkişi görüşünde delil elde etme aracı olduğunu söyleyen görüşler olduğu gibi aynı zamanda delil değerlendirme aracı da olduğunu belirtenler vardır.
Örneğin; ölüm nedeninin saptanması amacıyla otopsi yapılması, bir merminin hangi silahtan çıktığını bulmak için balistik incelemesi yapılması bina inşa edilirken yan taraftaki arazide kayma olup olmadığının değerlendirilmesi, yangın çıktığında yangının elektrik tesisatından çıkıp çıkmadığına ilişkin mühendislerin görüş sunması durumlarında bilirkişinin görüş sunması gerekir.
Bilirkişi görüşünün hem delil elde etme hem de delil değerlendirme amacı olduğunu savunanlar kanda karbonmonoksit olduğunun söylenmesi sonucu karbonmonoksit zehirlenmesinin olduğunun tespit edildiğini bu yüzden bilirkişi görüşünün niteliğinin delil elde etme olduğunu öne sürmektedirler.
Ancak bu görüşün kabulü mümkün değildir. Netice incelemeye konu olan kan örneği aslında, başlı başına delildir. Kan örneğinde karbonmonoksit bulunduğunda karbonmonoksit zehirlenmesi olduğunu, bulunmadığında ise karbonmonoksit zehirlenmesi olmadığını ispatlar; yani buradaki delil kan örneğidir. Kanda karbonmonoksit tespiti yapılması yalnızca bu delilin değerlendirilmesi olarak adlandırılabilir. Vücuttan örnek alınması delil elde etmeye olanak sağlamış olabilir ancak bilirkişinin görüşü var olan delilin değerlendirilmesidir.
değil yalnızca var olan delillerin değerlendirilmesinden ibarettir/delil değerlendirme aracıdır.
Bilirkişiyi görevlendiren merci; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkemedir.
Bilirkişiyi görevlendiren merci bilirkişiden ne isteyebilir ?
isteyebilir.
Bilirkişi kimdir?
Uzmanlığı, özel ya da teknik bilgisi nedeniyle yetki merci tarafından görevlendirilen ve kendisinden bilgisi olduğu lana ilişkin tecrübe kurallarını bildirmesi, değerlndirme yaparak sonuç çıkarması istenen muhakeme süjelerinin yardımcısı konumunda bulunan ve delil değerlendirme araçlarını sunan kişidir.
Tercüman bilirkişi midir?
Biz tercümanın da bilirkişi olduğunu düşünüyoruz. Bunun çeşitli gerekçeleri var:
Uzman Mütalaası
Bilirkişi raporu, uzman mütalaası Madde 67 – (6) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez |
Kanunun bir de uzmanı düzenlediğini görüyoruz.
Bilirkişi ile uzmanın görevi benzer olarak düzenlense de ikisini görevlendirilen merciler farklı. Uzman kişiye soruşturmada Cumhuriyet savcısı dışındaki kişiler başvurur, kovuşturmada ise mahkeme dışındaki süjler uzman görüşüne başvurur. Bilirkişiye ise soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme başvurur.
Bir olayda bilirkişilik yapan kişiye başka bir olayda uzman olarak başvurulabilir.
Tanık Bilirkişi
Alanında bilirkişi olan kişi bir olaya örneğin yolda yürürken meydana gelen patlama olayına bizzat tanık olduysa mahkeme bu kişiyi bilirkişi olarak mı görevlendirecek tanık olarak mı dinleyecek yoksa hem tanıklık hem bilirkişilik mi yapacak?
Bilgi: Kural bilirkişi görevlendirilmesi listeden yapılır ancak gerekçe gösterilerek liste dışından da görevlendirme yapılabilir.
Mülga CMUK’ ya göre tanık olmak bilirkişi olmaya mani değildi. Ancak CMK’ya göre tanıklık önde gelir. Bilirkişi olan kişi olaya tanık da olmuş ise bilirkişilik yapması değil tanıklık yapması tercih edilir. Bilişinin ikamesi mümkün iken tanığın ikamesi mümkün değildir. Tanık olan kişi doğruyu söylemek istese de kendi özellikleri nedeniyle kastı olmaksızın veya olayı doğru şekilde gözlemleyemediği için doğruyu söylemeyebilir. Bilirkişi olan kişinin aynı zamanda tanıklık yapması ise zaten yanılma payı olan tanığın yanılma ihtimalini arttıracaktır.
Not: Ceza muhakemesinde vicdani delil sisteminden bahsettiğimiz için bir delilin diğerinden üstün olması söz konusu değildir. Hakim herhangi bir delili esas alırken esas alma gerekçesini diğer süjeleri ile tartışabilme imkanını sağlamak için bildirmek durumundadır.
CMK 62- 72 arası bilirkişiliğe ilişkin genel düzenlemeler bulunmaktadır
Bilirkişinin reddi, 69. maddede düzenlenir
Bilirkişinin reddi Madde 69 – (1) Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler. Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir. (3) Ret istemini davayı görmekte olan hâkim veya mahkeme inceler. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısınca kabul edilmeyen ret istemi sulh ceza hâkimince incelenir. Reddi isteyen kişi, bunun nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür. |
Bilirkişinin çekinmesi ise 70.maddede düzenlenir.
Bilirkişilikten çekinme, bilirkişi olarak dinlenemeyenler Madde 70 – (1) Tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de görüş bildirmekten çekinebilir. |
Bilirkişilere uygulanacak hükümler Madde 62 –
(1) Tanıklara ilişkin hükümlerden aşağıdaki maddelere aykırı olmayanlar bilirkişiler hakkında da uygulanır. |
Bilirkişinin atanması Madde 63 –
(1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/42 md.) Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/42 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. (2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir. (3) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir. |
Uzmanlık Gerektiren Bilgiye İlişkin Bilirkişiye Başvurmak Zorunlu Mudur?
Bu konuda farklı görüşler vardır. Takdiri olduğu görüşünü savunanlar kanun lafzına göre yorum yapmaktadır. Ancak hocamıza göre bilirkişiye başvurmak zorunluluktur.
olmakla beraber; 73.madde vd hükümlerinde sayılan durumlarda ise bilirkişiye başvurmak zorunludur.
düzenlenmesi usullerin farklılığına dayanmaktadır. İç dış beden muayeneleri, sahte paraların tespiti gibi husular özel hükümlere bağlanmıştır ve bu özel usullere uyulmak zorunludur. 63. maddede verilebilir demesinin sebebi ise ikinci cümle ile beraber okunduğunda ortaya konulabilir. Özel veya teknik bilgi gerektiren bir durumda bilirkişiye gidebilirsin veya gitmeyebilirsin anlamına gelmemektedir.
bilirkişi görevlendirmek zorundadır. Bilirkişilik tüm makamların yardımcısıdır. Hakim bilse dahi katılan, sanık vd. içeriği anlamlandıramazsa içerik veya konu yeterince tartışılmayacaktır. Diğer süjeler delilleri anlamdıramıyorken hakimin anlamdırması tarafların söz konusu delille ilişkin iddiada bulunmasını veya delile karşı savunma yapması mümkün kılmaz, diğer muhakeme süjelerininin delili anlamdırabilmesi için delil ve delil değerlendirme araçlarının mutlaka kollektif olması gerekir. Kaldı ki Bilirkişi görevlendirmesi halinde bilirkişi raporuna itiraz edilebilmekte iken hakimin bilirkişi raporu alınmaması durumunda itiraz da edilmeyecektir.
Madde 63/ 2.cümle: genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz peki genel bilgi ne demektir?
Madde 63/3. cümle: Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.
Bilirkişi raporu, uzman mütalaası Madde 67-
(3) (Değişik: 3/11/2016-6754/45 md.) Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukukî nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. |
Bu iki hüküm hiç kuşkusuz birbirini tamamlar 63/3.cümlede hukuki konularda bilirkişi görevlendirme yasaktır diyor 67/3 te ise bilirkişilerin görüşlerini oluştururken hukuki değerlendirme yapması yasaklanmış. Örneğin inşaata ilişkin olayda bilirkişi tarafların kusurunu belirledikten sonra TCK’ya göre her biri taksirleri dolayısıyla zorunludur görüşünü vermesi mümkün değildir.
Uygulamada ise hem CMK’da hem de Bilirkişilik Kanununda bu yasakların vurgulanmasına rağmen yasaklara riayet edildiğini söylemek mümkün değildir. Yasak bilrkişi Daire Başkanlığının Uzman olabilecekler listesi yayınlaması ile de getirilmeye çalışıldı ve hukukçuların başka bir alanda uzmanlıkları yok ise adeta imkansız hale getirildi sonrasında ise hem avukatlar hem hakimler tarafından hukukçuların bilirkişilik yapamayacağı yasağına itiraz edildi. Böyle olunca da bir esnetme yapıldı ve nitelikli hesaplama konularında hukukçu bilirkişi görevlendirilmesi mümkündür ancak nitelikli hesaplamalar eğitimi alınması gerekir denildi fakat sonradan nitelikli hesaplama eğitiminin alınmış olması da aranmadı. Kısacası nitelikli hesaplama eğitimi alma zorunluluğu da kaldırılarak yasak delindi :))
Neden hukukçu bilirkişi görevlendiriliyor?
Hocamın görüşüne göre hukukçuların bilirkişilik yapamayacağına ilişkin yasağın da mutlak şekilde istisnaya yer vermeksizin uygulanmaya çalışması anlamlı değildi çünkü bu sefer de liste dışından bilirkişi atanarak yasak delinmiş oldu.
Şuna da dikkat etmek gerekir; bazen maddi sorun ile hukuki sorun iç içe geçerek gri alan oluşturur ve bilirkişinin maddi sorun hakkında görüş bildirmesi adeta hukuki sorun hakkında da görüş bildirmiş oluyor. Örneğin;
ise suç oluşmuş olacak veya
özellik arz eden hukuk alanında da hakimin bu konuda bilgi sahibi olması beklenemyeceğinden o konuda uzman olan hukukçu bilirkişiye başvurulabilir
ve son olarak
hukukçu bilirkişiye gidilebilir.