Ticaret Hukuku, global ticaret hayatının birer süjesi olan tacir ve ticari şirketlerin kendi aralarındaki ve dış dünyaya yansıyan ilişkilerinde tabi oldukları kuralları düzenleyen hukuk dalıdır.
Bu hukuk dalının en çok karşımıza çıkan uygulaması ise ticari işletme hukukudur. Ticari işletme kavramı ana başlık olarak tacir ve ticari işten mütevellit bulunmaktadır. Tacir, bir ticari işletmeyi kendi adına işleten kişidir. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün eylem ve işler ticari iş sayılır. Ticari işletmenin en önemli özelliği gelir elde etmek hedefidir. Bu gelirin nereye kullanıldığı yahut gelir elde edilip edilemediği önemli değildir. Devamlılık ise, bir diğer özelliğidir. Birkaç defaya mahsus olan niyeti devamlılık olmayan faaliyet ticari iş sayılmaz. Bağımsızlık unsuru ise bir diğer unsurdur bu unsurun anlamı, tek başına işletme teşkil etmesidir. Örneğin bir işletmenin şubesi, deposu, atölyesi, ticari mümessil ve vekil de bağımsız değildir. Ancak acente, bir sözleşme ile tacire bağlı olması durumu bağımsızlığını etkilemez. Acente kendi dükkanının kararlarını verebiliyorsa bağımsızdır.
Ticari işletmeye kısa bir bakıştan sonra, ticari hayatta çokça uygulama alanı bulunan ticari işletmelerin devri, birleşmeleri ve satın salınmalarına kısaca değinmek faydalı olacaktır. Ticari işletmenin devri bir devir sözleşmesi ile başlar, bu sözleşmede devrin esasları yer alır (taşınır, taşınmaz, gemi, fikri mülkiyet, marka vb.) Bir işletmenin bütün olarak devri halinde, bunların devrine ilişkin özel koşullar aranmaz. Yani bir ticari işletmeyi bütün halinde devrederken taşınmazların tapuda devir işlemi, araçların noterde satış işlemi gibi ayrı ayrı işlemler olmadan da yazılı devir sözleşmesinin sicile tescili ile bu devirler gerçekleşmiş sayılır. Ancak bir bütün halinde devir olmayacak ise, o halde devir işlemi için ilgili mal varlığının tabi olduğu yasa hükmü geçerlidir. Devir sözleşmesinde bulunması gereken unsurlar Ticari Sicil Yönetmeliği’ nin 133/2 md. de düzenlemiştir. Buna göre devir sözleşmesine, devredilecek tüm unsurları tek tek yazmaktansa, devredilmeyecek unsurlara yer verilmesi gerekir. Bu devredilmeyecek unsurlar, ticari işletmenin bütünlüğünü bozmayacak unsurlar olmalıdır. İşletmenin devamlılığını engelleyecek unsurların devredilmemesi işletme devri sayılmaz. İşletmeyi devreden ve devralan, gazete ilan tarihinden başlayarak/ alacağın muaccel olacağı tarihten başlayarak iki yıl boyunca borçlardan müteselsilen sorumludur. Yargıtay son verdiği kararlarında ticari işletme devri bütün olarak gerçekleştirilmelidir demektedir. Buna teminat teorisi de denmektedir.
İcra İflas Kanunu’nun 280. Maddesi gereğince, bir ticari işletmeyi devralırken devralınan işletmenin alacaklılarına karşı sorumlu olmamak adına devirden 3 ay önce bu durumu işletmede görülecek yerlerine büyük levhalara ilan ve ticaret sicil gazetesinde yahut gazete ilanlarıyla alacaklıları ıttıla etmek muhtemel muvazaalı tasarrufların iptali davalarıyla muhatap olmamak adına önemlidir.
Ayrıca birleşme ve devralma için mutlaka Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 7. Maddesi gereği rekabet kuruluna bildirilmesi ve izin alınması gerekir.
Konu hakkında önemli yasa hükümleri şunlardır: TTK. 11. Md. / BK. 202 Md. / RK. 7. Md. / İİK. 280. Md.
Devir işleminin sonuçları ise, devreden açısından tacir sıfatının sona ermesidir. Bunun sicile bildirilmesi gerekir. Devralana malvarlığı bir bütün halinde otomatikman intikal eder. Devreden ve devralan borçlardan iki yıl müteselsilen sorumludur. Sadece devir olgusu işçi ve işverene fesih hakkı doğurmaz.
Şirketlerin bölünmesi kavramı ise TTK. 134 ila 194 maddeleri arasında ele alınmıştır. Ticaret kanunu, birleşme, bölünme yahut devralmada alacaklıların haklarını koruma hedefindedir. Bu nedenle birleşmeye hakim olan ilkeler vardır. Birleşme devralma şeklinde birleşme, yeni kuruluş şeklinde birleşme yoluyla da olabilir.
Birleşme, genel anlamda iki veya daha fazla ticari şirketin birbirleriyle aktif ve pasifleriyle birleşerek yeni bir ticari şirket kurmaları yahut, iki veya daha fazla ticari şirketin en azından birinin tüzel kişi varlığının ortadan kalkmasıyla yeni bir şirket haline gelmeleridir. Yeni şirket, devrolunan şirket ve devralan şirket ortaklarından oluşur.
Birleşmeye uygulamada şirket evliliği de denilmektedir. Birleşmede tüzel kişiliği sona eren şirket tasfiye edilmez. Yani şirket sona erer ama şirket tasfiye olmaz. Yani malvarlığı dağıtılmaz, sözleşmeleri ve iş akitleri devam eder. Diğer dikkat edilmesi gereken husus birleşmelerde devralan şirket devrolunan şirketi bir bütün halinde devraldığından külli halefiyet ilkeleri geçerlidir. Pay sahipliği devam eder. Bunun istisnası birleşme sözleşmelerinde ayrılma akçelerinin öngörülmesidir. Alacaklıların korunması ise yasal düzenlemenin en önemli kriteridir. Yöneticilerin sorumluluğu alacaklılara karşı genişler ve alacaklılara teminat talebi öngörülmüştür. Birleşme ile ortakların sorumlulukları devam etmektedir. İş kanunundan doğan hak ve yükümlülükler de devam etmektedir. Yeni ticaret kanununda birleşecek şirketlerin nevileri aynı olmasına gerek yoktur. Buna göre sermaye şirketleri sermaye şirketleriyle, kooperatiflerle ve devralan şirket olmaları kaydıyla kollektif ve komandit şirketlerle birleşebilirler. Şahıs şirketleri ise, şahıs şirketleriyle, devrolunan şirket olmaları kaydıyla sermaye şirketleriyle ve yine devrolunan şirket olmaları kaydıyla kooperatiflerle birleşebilirler. Kooperatifler ise, kooperatiflerle, sermaye şirketleriyle ve devralan şirket olmaları kaydıyla şahıs şirketleriyle birleşebilirler.
Görüldüğü üzere sermaye şirketleri içinde birleşmeye ağırlık verilmiştir. Tasfiye halindeki bir şirker de devrolunan olmak kaydıyla ve malvarlığı dağıtılmaya başlanmadan önce birleşmeye katılabilir. Malvarlığının dağıtılmaya başlanmadığı ancak bir denetçinin bu hususu raporuyla devralan şirket merkezinin bulunduğu ticaret siciline vermesiyle ispatlanabilir. Borca batık bir şirket ise, bu durumu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen bir öz varlığa sahip şirket tarafından devrolunabilir. Bu durumun da işlem denetçisi rapor kuralına uygun sicile sunulması gerekir.
Bu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un (rekabet kurulu hakim durum yasağı) 7. Maddesindeki yasağın istisnasıdır.
Devrolunan şirketin ortaklık payı hakları korunur. Bu mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. (oyda imtiyaz, kurucu intifa senetleri gibi menfaatler) Şirket paylarının değişim oranları belirlenirken devrolunan şirket paylarının gerçek değerinin onda birini aşmamak kaydıyla denkleştirme ödenmesi öngörülebilir.
Birleşmede, bir ortağın izni olmadan şirketten çıkartılması bir istisna hariç mümkün değildir. Mülkiyet hakkı korunur. Ancak birleşmeyi arzu etmeyen ortaklar, ayrılma akçesi alarak ortaklıktan çıkabilir. Bu birleşme sözleşmelerinde öngörülebilir. Birleşme sözleşmesinde sadece ayrılma akçesi öngörülüyorsa, devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması halinde, kalan yüzde onluk paya sahip ortaklar ortaklıktan çıkartılabilir. Böylece sorun çıkaran azınlığı şirketten çıkarma imkanı vardır. Buna uluslararası birleşme literatüründe squeeze-out denmektedir. (Serdar Karababa doktora tezi)
Bunun amacı, devrolunan şirkette huzuru bozan ve yüzde doksanın istemediği pay sahiplerinin devralan şirkette pay sahibi olmaları engellenmesidir.
TMK 145-146. MADDE Birleşme sözleşmesi yazılı şekil şartına bağlıdır, yönetim organlarınca imza edilmeli ve genel kurul tarafından onaylanmalıdır. Sözleşmenin içeriğinde denkleştirme tutarı ve ayrılma akçesi bulunmalıdır. Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara özel yararların gösterilmesi gerekir. Uygulamada devralınacak şirketin mali durumunun tespiti, risk analizi raporu yaptırılmalıdır.
Sonrasında ise, bir birleşme raporu hazırlanır. Bu da madde 147 de belirlenmiştir. Bu rapor birleşmeye katılan şirketlerce hazırlanır. Sonraki adım ise madde 149 da birleşme sözleşmesi ve raporunun ve son üç yılı kapsayacak şekilde finansal tablo ve faaliyet raporunun da ilgililerin incelemesine sunulmalıdır. Bu inceleme internet sayfasında da yayınlanır. Tüm ortakların onaylaması halinde bu madde uygulanmaz.
Birleşme kararının onaylanması için madde 151 de özel nisaplar öngörmüştür. Birleşme bütün şeffaflığıyla yapılır, raporlar hazırlanır, inceleme ve denetime sunulur, akabinde genel kurula gider ve oylanır ve ticaret siciline tescil edilerek gerçekleşir.
Kolaylaştırılmış birleşme ise, devralan şirket devrolunacak şirketin tüm paylarına yahut yüzde doksanlık paylarına sahip ve kalan yüzde on için ayrılma akçesi öngörülmüş ise kolaylaştırılmış birleşme söz konusu olabilir. Bu birleşme türünde birleşme raporu düzenlenmez, ortaklara inceleme hakkı verilmeyebilir, sözleşme genel kurula sunulmayabilir.
Birleşme sözleşmeleri yaparken , Rekabet Kurulu’ nun çıkardığı birleşme ve devralma tebliğlerine dikkat etmek gerekir.
Şirket bölünmeleri ise özetle, birden fazla ticari faaliyet gösteren şirketlerde faaliyet kollarına göre yeni şirket kurulmasıdır. İkinci bölünme sebebi ise, şirketler topluluğu oluşturmaktır. Grup ismi alınması niyeti vardır. Diğer sebep ise Rekabet Kanunu’ nun bölünme zorunluluğu getirmesidir. Örneğin Türk Telekom uydu-internet-kablo tv- gibi şirketlere bölünmüştür.
Tam ve kısmi bölünme olarak iki şekli vardır. Tam bölünmede bir şirket tüzel kişiliği ortadan kalkarak iki yeni tüzel kişilik oluşturulur. Buna tam bölünme denir. Kısmi bölünme ise tüzel kişiliği ortadan kalkmadan bir şirketin bir kısmının bölünerek ikinci bir tüzel kişilik oluşmasıdır.
Sermaye şirketlerinin sermaye şirketlerine, kooperatiflerin ise sermaye şirketlerine yahut kooperatiflere bölünmesi mümkündür. Şahıs şirketleri bölünemez.
Bölünme halinde sermaye şirketi yahut kooperatifin malvarlığının tamamen veya kısmen kendilerinden ayrılarak tasfiyesiz şekilde ve kısmi külli halefiyet (kendisine intikal eden malvarlığının borçları kadar sorumluluk) yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumu kendiliğinden (ipso iure) elde etmeleridir.
Bölünme, devrolunacak şirketin sermaye azaltımı (md.162) ve devralacak şirketin sermaye arttırımı (md.163) yollarıyla mümkün olabilir.
Yeni kuruluş ortaya çıkar, ancak bu kuruluşta kurucu asgari sayısı ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz. Bölünme sözleşmesi ve planı ile rapor hazırlanarak, bu rapor ve plan denetlenerek Genel Kurulda oylanır. (md. 151/3 , 4 ve 6)
Bölünmeye katılan şirketler, ilanların yayın tarihinden itibaren üç ay içinde istemde bulunan alacaklıların alacaklarını güvence altına almak –teminat altına almak- yahut bunun yerine alacakları ödemek zorundadır.
Bölünmeye katılan şirketlerde, bir şirkete borç tahsis edilmiş ise, bu şirketin alacaklıları ihya etmemesi halinde, diğer şirketler de müteselsilen bu borçtan sorumludur. Bunun için, alacağın yukarıdaki şekilde güvence altına alınmamış olması ve borç yüklenen şirketin iflası, konkordato süresi alması, kesin aciz vesikasına muhatap yahut merkezi yurtdışına taşınmış veya yurtdışındaki merkezinin yeri değiştirilmek suretiyle takibi güçleşmiş olması gerekir.
Tür değiştirme ise, yasa bir kısıtlama getirmemekle beraber, yeni şirket eski şirketin külli halefi konumundadır. Alacak, borçlar, şirketin çalışanları, ortakları yani tüm şekilde eski şirket yeni şirkete dönüşür. Tür değiştirmelerinin geçerli olabilmesi için TTK. 181. Md. hükmüne riayet edilmelidir. Buna göre sermaye şirketi sermaye ve kooperatife dönüşebilir. Kollektif şirket sermaye, kooperatif, komandit şirkete; komandit sermaye şirketine, kooperatife ve kollektif şirkete; kooperatif ise sermaye şirketine dönüşebilir
Tür değiştirme planı yapılarak, rapor hazırlanmalıdır. Bu raporda şirket sözleşmesi ve haklar ila ortakların yeni türde yükümlülükler ve değişiklikler belirlenir. Basitleştirilmiş imkan burada da geçerlidir. Ortağın bu tür değişikliğinden dolayı şeffaflıkla aydınlatılması gerekir. 189. Madde gereğince nisaplara uyularak Genel Kurul Kararı alınır. Yeni dönüşen şirket sicile tescil ve ilan edilir.
Yapısal değişikliklerin tümünde, topluluk şirketleri için TTK 202/2 ye dikkat edilmelidir. Halka açık anonim ortaklıkta ise Sermaye Piyasası Kanunu 23 ve 24. Maddelerine mutlaka dikkat edilmelidir.
