Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma; Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla kişinin vücudunun içinde veya dışında gözle elle veya aletle tıbbi inceleme yapılması ve yine aynı amaçla veya karşılaştırma yapma amacı ile ilgililerden biyolojik ve diğer materyalin alınmasıdır.

Detaylı olarak CMK 75 ve 76 da düzenlenmiştir çünkü bedene müdahale söz konusu olduğu için kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ilgilendiren bir durum vardır. Bu nedenle Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili hükümleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilgili içtihatları göz önünde bulundurulmalıdır.

AY 38/5, AİHS 6.maddesine<<adil yargılanma hakkı>>> ilişkin olarak kabul edilmektedir.

Önemi: Kişinin zorla muayene edilip örnek alınması söz konusu olabilir ve kişinin şüpheli/sanık olduğu durumlarda vücudundan alınan örnek aleyhine delil olarak kullanılabilmektedir.

AİHM: Kişilerin fiziksel ve manevi bütünlükleri de özel hayata dahildir ve AİHS 8’in koruması altındadır.

İlgili AİHM Kararı: X, Y ve Hollanda 26 Mart 1985, Başvuru No:8978/80

Beden Muayenesi  ve Vücuttan Örnek Alınması Hususunda CMK yanında Yönetmelik de vardır: CEZA MUHAKEMESİNDE BEDEN MUAYENESİ, GENETİK İNCELEMELER VE FİZİK KİMLİĞİN TESPİTİ HAKKINDA YÖNETMELİK

Normal şartlar altında kişinin vücuduna müdahale yapılabilmesi için aydınlatılmış olması ve rızasının alınması gerekir. Bu kuralı İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinde, İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı Aşağılayıcı Muamele ve Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi El Kılavuzu’nda (Kısa ismi: İstanbul Protokolü) da görebiliriz.

• Tartışılacak ilk husus, kişinin rızası olmadığı durumlarda beden muayenesinin ve vücudundan örnek alınmasının mümkün olup olmadığıdır.

Yönetmeliğin 18. maddesine göre rıza olmaması durumunda gerekli önlemlerin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınabilir, ancak ifadedeki gerekli önlemlerden ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir. Burada AİHM’in çeşitli içtihatlarında belirlediği kriterlerden yararlanmamız gerekecektir.

Özel hayatı da ilgilendiren bir durum olduğu için AİHS 8/2’de belirtilen koşulların gerçekleşmiş olması gerekir.

• Bir ya da daha fazla meşru amaca hizmet eden işlem
• Demokratik toplumda bu amaçlara ulaşmak için müdahalenin yapılmasının gerekli olması
• Bunların dışında AİHM;
• maddeye uygunluk bakımından suçun ağırlığına dikkat edilmesi gerektiğini,

• alternatif delil elde etme yöntemlerinin göz önünde bulundurulması gerektiğini,

• şüphelinin/sanığın sağlığına devamlı bir zarar verilmemesi gerektiğini
• ayrıca kişinin cinsiyeti yaşı ve sağlık durumu gibi olayların koşullarına bağlı olarak minimum acı seviyesinin asla aşılmaması gerektiğini,

• zor kullanılarak yapılan tıbbi müdahale sonucunda kişinin ciddi fiziksel acı ya da ıstırap çekmemesi gerektiğini,

• müdahalenin mutlaka doktorlar tarafından yürütülmesi gerektiğini
• ve kişinin sürekli tıbbi gözetim altında tutulması sağlık durumunda bir kötüleşmeye ya da kalıcı bir soruna yol açmaması gerektiğini belirtir.

Bu gereklilikler genel olarak yönetmelikte ve kanunda belirtilmiş olmasına rağmen özellikle alternatif delil elde etme yöntemlerinin var olup olmadığının araştırılmasının gerektiğine ilişkin hüküm mevcut değilidir. Ancak gerekli önlemler ifadesi AİHM’in kararları doğrultusunda alternatif delil elde etme yöntemi olarak yorumlanmaya müsaittir.

75.madde şüpheli ve sanığın beden muayenesini/vücudundan örnek alınmasını düzenlerken 76.madde diğer kiişilerin yani mağdurun beden muayenesini/vüdundan örnek alınması düzenler.

76/2’ ye baktığımızda mağdurun rızası halinde karar alınmasına gerek olmadığı ifadesini görüyoruz, ifadenin tersinden ise mağdurun rızasının olmaması durumunda karar alınarak beden muayenesi /vücuttan örnek alma işleminin gerçekleştirilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak mağduru şüpheli/sanıktan ayırmamız gerekir, doktrinde mağdura zorla müdahale yapılıp yapılamayacağına dair iki görüş vardır.

• Bir görüş kanunun açık hükmü gereğince zorla müdahalenin yapılabileceğini

savunmaktadır.

• Daha yerinde olan görüşe göre ise mağdura müdahalenin zorla yapılmasının bir

anlamı yoktur, çünkü ikinci bir travmaya yol açıp mağduriyeti pekiştirecek işlemler söz konusu olabilir eğer ki mağdur müdahalenin yapılmasına rıza göstermiyorsa her fiilin, her suçun ortaya çıkma zorunluluğu ile mağdurun mağduriyetinin pekişme riskini kıyasladığımızda mağdura zorla işlem yapmak yerine şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması daha yerinde olacaktır

Ancak kanunun halihazırdaki düzenlemesine göre mağdur bakımından da işlemin zorla yapılması mümkündür.

• Kişinin kendini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı bakımından da bir

değerlendirme yapacak olursak;

AİHM çoğu kararında özellikle kan tükürük idrar gibi, DNA testi bakımından saç gibi örneklerin alınmasının kişinin kendini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesine halel getirmeyeceğini belirtmiştir.

En tipik kararlarından biri:  Saunders v Birleşik Krallı kararı 17 Aralık 1996 B: 19187/91

Ancak mahkeme Jalloh v. Almanya 11 Temmuz 2006 B: 54810/00 başvurusunda ise farklı bir sonuca vararak ihlal kararı vermiştir. Bu karara konu olan olayda kişi polis gelmeden önce elindeki uyuşturucu paketini yutuyor, yuttuğunu kolluk görevlileri görüyor ve pakete ulaşabilmek için kişiye kusturucu ilaç vererek paketin boşaltım sisteminden atılması sağlanıyor.

Mahkemenin bu olayda değerlendirmesi: kişinin kanını, tükürüğünü, DNA’sını alma durumundan ziyade ‘’gerçek bir delili elde etmek’’ söz konusudur. Mahkeme gerçek delil kavramını; kişiye ait olmayan normal şartlarda arama ve el koyma kararı ile elde edilmesi gereken farklı bir delil anlamından kullanmıştır. Ayrıca kişiye kusturucu ilaçların verilmesi ile zor kullanmanın sınırı aşılmıştır ve madde 3 ihlal edilmiştir. Aynı zamanda bu delilin diğer delillerden farklı olması nedeniyle de kişinin kendini zorlayacağı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı ilkesinin içkin olduğu AİHS madde 6 ihlal edilmiştir.

Kanuna göre yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda iç beden muayenesine ve vücuttan örnek alınmasına Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir öysa yönetmeliğin 18.maddesine baktığımızda;

İfadesi yer alıyor. Yönetmelik bu hüküm itibariyle kanuna aykırıdır.

Kanunda şüphelinin/sanığın rızasının olması haline hiçbir değer atfedilmiştir.

Sanık bakımından karara gerek yoktur veya şu kişiler bakımından karar verilebilir denilmesinin bir anlamı yoktur. Çünkü burada ilgilinin rızasının nasıl elde edildiği, herhangi bir zorlamaya maruz kalıp kalmadığı hakkındaki tartışmaların tamamen sona erdirilmesi için kesin kurallar konularak karar mekanizması belirlenmiştir.

Oysa yönetmelikte rıza var ise Cumhuriyet savcısı da müdahale yapılmasını isteyebilir diyor halbuki kanuna göre ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde karar Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir.

Biz burada kanunu esas alınarak ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kararın Cumhuriyet savcısı tarafından verilebileceği hükmünü kabul etmeliyiz.

• Şüpheli ve sanığın dış beden muayenesi kanunda değil yönetmelikte

düzenlenmiş.

Yönetmelik ile böyle bir düzenleme yapılamaz, yapılmamalı çünkü kanuniliğe aykırıdır. Ayrıca yönetmelikteki gibi dış beden muayenesinde yetkinin adli kolluk görevlilerine verilmesi de mümkün değildir. Herhalde dış beden muayenesinin de AY 13’e uygun olarak kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

Dokrindeki bir kısım yazarlara göre dış beden muayenesinin yönetmelik ile düzenlenmesi yok hükmündedir.Dış beden muayenesinin kanunda düzenlenmemiş olması yıllardır önemli bir sorundur.

76.maddede mağdurun iç beden muayenesi yanında dış beden muayenesi de açık şekilde düzenlenmiştir. Suçun belirli bir ağırlıkta olması aranmamıştır, cerrahi müdahalede bulunmama koşulu getirilmiştir ve kişinin rızasının varlığı halinde müdahalenin yapılabilmesi için karar alınmasının gerekmediği şeklinde düzenleme yapılarak şüpheli ve sanığın iç beden muayenesinden kısmen farklı düzenlenmişri.

• Kanuna göre bu işlemlerin mutlaka hekim ya da hekim gözetiminde sağlık mesleği

mensubu tarafından yapılmalıdır, yönetmeliğe göre ise çoğu işlemin sadece hekim tarafından yapılabileceğini düzenlenmiştir, bu bakımdan yönetmeliğin daha lehe olduğu söylenebilir.

Dikkat: Şüpheli ve sanığa iç beden muayenesi yapılabilmesi için suçun iki yıl veya daha fazla hapis cezasına gerektiren suç olması gerekir ancak dış beden muayenesi için herhangi bir sınırlama yoktur.

Hüküm iyi niyetli olarak değerlendirilmesi mümkün olsa da hüküm sıkıntılıdır. Çünkü

• Burada kadının muayenesinden kasıt sadece genital muayenesi değil, göz

muayenesi de dahil olmak üzere bütün muayene çeşitleridir.

• Bu hükmü sadece kadınlara özgülemek iyi niyetli olsa dahi utanma duygusunun

da sadece kadınlara özgülendiğini ortaya koyar.

• Cinsel saldırı suçunu önlemek amaçlanıyor ise de bu suçun faili hem kadın hem

erkek olabildiğinden yeter koruma sağlanamayabilir.

Hükmün doğrusunun olanaklar çerçevesinde herkese hekimini tercih etme hakkının olduğu şeklinde düzenlenmesi daha doğru olurdu.

Ölü Muayenesi ve Otopsi

Ölünün dıştan muayenesi adli otopsidir ve hiç kuşkusuz bilirkişi incelemesini gerektirir.

Ölüm nedenini tam olarak belirlenemediği durumlarda veya belirlemekle beraber somut olayın nasıl gerçekleştiğinin anlaşılması için otopsi yapılmasına ihtiyaç duyulabilir, ölüye otopsi yapılması da bilirkişi incelemesidir.

• Otopside baş göğüs ve karnın açılması gerekmektedir

Otopside adli tıp uzmanı mutlaka olmalı diğeri mümkünse patoloji uzmanı, patoloji uzmanı yoksa diğer dallardan birinin mensubu veya bir pratisyen hekim bulunmalıdır.

Zorunlu durumlarda tek hekim de otopsi yapabilir

• Bir görüşe göre tek hekimin adli tıp uzmanı olma zorunluluğu aranmaz
• AİHM’in de kararında kabul ettiği diğer görüşe göre otopside delillerin kaybolması

riski olmadığı için zorunluluk durumunda dahi tek hekim adli tıp uzmanı olmalıdır.

İlgili karar: Tanva v. Türkiye Kararı 10 Nisan 2001 Başvuru No: 26129/95

Bu hüküm gereğince getirilen kişi uzmandır, burada uzmanın bilirkişi incelemesi sırasında hazır bulunması söz konusudur.

fıkrasını bilirkişi yasağı olarak kabul edebiliriz.

Çünkü ölümünden hemen önce öleni tedavi etmiş tabip;

• Ölü hakkında bildği tıbbi verilerden etkilenebilir ve buna göre yorum yapabilir.
• Bu hekimin hatası nedeniyle ölüm olayı vuku bulmuş olabilir

Ancak,

Maddede gömülmüş olan cesedin mezardan çıkarılması kararını kimin verebileceği yazılırken otopsi kararını kimin verebileceği yazılmamış ancak burada da gömülmüş  cesedin mezardan çıkarılmasında görevli mercinin karar verebileceği ve tipik bir bilirkişi görevlendirilmesi olduğu söylenmektedir. Özellikle öldürme olayında ölüm nedenin belirlenmesi için otopsi yapılması gerektiği belirtilir.